我国《反垄断法》中垄断协议豁免制度浅析

陈树茂

（江苏财经职业技术学院，江苏 淮安 223003）

我国《反垄断法》中垄断协议豁免制度浅析

陈树茂

（江苏财经职业技术学院，江苏 淮安 223003）

垄断协议具有限制、排除竞争的直接危害性，是反垄断法规制的重点。但同时，实践中经营者达成的某些垄断协议虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，反垄断法又规定在一定情况下，对经营者达成的某些垄断协议予以豁免。这集中体现了经济法的协调平衡原则。我国《反垄断法》有关垄断协议豁免的规定方式不利于反垄断法的执行，垄断协议豁免制度需要进一步细化。

反垄断法；垄断协议；垄断协议豁免

垄断协议是我国《反垄断法》规制的垄断行为之一。由于垄断协议是一种较为常见的典型的垄断行为，具有限制、排除竞争的直接危害性，并可能损害消费者的利益，所以是《反垄断法》规制的重点。但同时，实践中经营者达成的某些垄断协议虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法大都规定在一定情况下，对经营者达成的某些垄断协议予以豁免。我国《反垄断法》借鉴国际上的通行做法，对垄断协议的豁免也作出了规定。

一、有关垄断协议豁免的规定，集中体现了经济法的社会本位原则和协调平衡原则

经济法是社会整体利益本位法。从社会整体利益或公共利益出发，这是经济法存在的根本依据之一。而经济法的协调平衡原则，“是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来协调利益主体的行为，平衡其相互利益关系，以引导、促进或强制实现社会整体发展目标和个体利益目标的统一”。反垄断法是保护市场竞争，维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源基础作用的重要法律制度，是国家管理或干预经济生活的现实在法律上的反映，是经济法的核心内容之一。因此，反垄断法必须以社会整体利益作为自己的出发点和落脚点。

竞争是市场经济的本质特征。离开了竞争，市场经济就成了无源之水、无本之木。经营者通过垄断协议或其他协同一致的行为，实施了固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制交易等行为，阻碍了竞争功能的发挥，损害了社会整体利益，因此，反垄断法必须予以制止。但同时要看到，某些情况下的竞争可能对社会整体利益是有损害的，如过度竞争可能造成社会资源的浪费（典型的如竞相压价出口）。因此，在特定的情况下，应当允许某些限制竞争的垄断协议存在。这里面的关键是一个利益平衡问题，即如何协调平衡国家、经营者和消费者三者的利益关系问题。平衡的支点是社会整体利益。纵观整部《反垄断法》，我们发现其中禁止性规定和有关豁免的规定甚多，这是立法者“平衡”各方利益的集中体现。事实上，在全球两百多个国家和地区中，只有不足一百个国家制定了反垄断法。而且，垄断究竟是“好的”还是“坏的”，人们并无定论。如在代表当今世界上反垄断法最高水平的美国反托拉斯法，就遭到了众多经济学家的反对。我国《反垄断法》的出台，表明违法的垄断是要禁止的，合法的垄断是允许存在的。因为违法的垄断损害了社会公共利益，而合法的垄断对社会公共利益则是有益的。

二、我国《反垄断法》有关垄断协议豁免的规定方式不利于反垄断法的执行

我国《反垄断法》有关垄断协议豁免的规定，集中在第15条。该条规定，经营者能够证明所达成的协议“属于”法定的7种情形的，“不适用”本法第13条、14条的规定。其中属于15条第1款第一至第五项情形的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。《反垄断法》第13条、14条主要是有关固定价格、限制产量、分割市场、限制购买新技术、新设备以及联合抵制交易的规定。笔者认为，《反垄断法》第15条的规定，不利于反垄断法的执行，理由具体分析如下：

第一，依照《反垄断法》第15条的规定，似乎13条、14条所有的限制竞争协议都是可以豁免的。15条列举了能够可以获得豁免的协议类型，包括为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争能力的；为节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量的严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的，以及法律和国务院规定的其他情形。从15条规定的法定情形看，其用语基本是“为……的”，即只要经营者能够证明所达成的垄断协议的“目的”是正当的，是符合法定情形的，就有可能不受反垄断法的规制，即使是经营者之间有固定价格、限制产量、分割市场、联合抵制交易等协议或协同行为存在。当然，根据《反垄断法》第15条的规定，经营者所达成的某些垄断协议要想得到豁免，还要证明所达成的协议不会“严重”限制竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。问题是，《反垄断法》第13、14条的垄断协议限制竞争是客观存在的，什么样的限制竞争才是“严重”的限制竞争呢？即使是“严重”的限制竞争，由于法律规定的证明责任在于经营者方面，经营者也会轻描淡写地予以一笔带过。而且，经营者又如何去证明呢？证明的依据或标准是什么呢？所以，是否“严重”地限制竞争，应该由专业的反垄断执法机构予以认定才比较可行，而不应该由经营者去证明。此外，《反垄断法》第13条、14条规定的情形，不仅是典型的限制竞争行为，而且直接损害了消费者的利益，从经营者的角度看，如何证明自己的垄断协议可以让消费者分享“由此”产生的利益？这种证明的结果可信吗？因为，首先，利益是否存在值得怀疑，其次，即使存在这种利益，这种“利益”是垄断协议存续期间的利益，还是长远利益呢？最后，消费者究竟如何“分享”这种“利益”呢？

把第15条和13条、14条联系起来看，我国《反垄断法》对垄断协议是否应当禁止采用的是合理原则，而非本身违法原则。合理原则与经济法的社会本位原则和协调平衡原则本质上是一致的。但是，如果对任何垄断协议不加区分地都采用合理原则，一方面会增加执法的成本，另一方面也不利于及时地制止明显有害的垄断行为，从而导致《反垄断法》的价值难以真正地得以体现。因此，对于某些严重的限制竞争行为，可以适用本身违法原则。本身违法原则可以让企业对自己各种形式的活动的后果有一定的预见性，使法律有一个确定的标准；能够有效地预防破坏竞争行为的发生，同时避免对每个案件进行细致的分析，从而大量地节约社会资源。实际上，对于固定价格、划分市场、联合抵制交易等严重限制竞争的行为可以适用本身违法原则。这也是美、德、日、欧盟、韩国以及我国台湾地区等国家和地区认可的做法。

第二，《反垄断法》第15条有关垄断协议豁免的规定过于原则，不利于反垄断法的执行。

纵观各国反垄断立法，反垄断法实体规范具有高度的原则性和抽象性。如世界上最为发达的美国的反托拉斯法、欧盟竞争法莫不如此。究其原因，是因为垄断这种经济现象是一把双刃剑，立法者必须对其利弊进行权衡。对垄断的态度很大程度上取决于该国的经济状况和经济政策。反垄断法是一个国家的竞争政策在法律上的反映。一国的经济状况是动态的，一国的竞争政策也是不断调整的。反垄断法规范的原则性和抽象性在某种程度上有利于保证法律的适应性。但是，这与法律的确定性和可预见性产生了冲突，也给反垄断法的执行增加了很大的难度。笔者认为，《反垄断法》出台本身就表明了我国对垄断的态度。对于垄断协议这种典型的限制竞争行为，我国《反垄断法》第13、14条明确规定予以禁止。第15条规定的过于原则和抽象在很大程度上减损了第13、14条的执行力。如15条规定“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”，垄断协议可以豁免。此处的“中小经营者”如何界定呢？“经济不景气”应参考哪些指标呢？销售量下降多少才属于“严重”下降呢？此外，垄断协议豁免的期限应该是多长时间才比较适宜呢？还有，对垄断协议所涉及的市场份额的比重要不要考虑呢？这些问题在实际的执法过程中都必然会遇到。当然，在《反垄断法》中不可能都对此作出具体的规定，但若没有相应的配套实施细则，该部法律的执行将缺乏可操作性，最终可能导致难以实现该法的立法目的。

三、我国应建立垄断协议豁免的申报与审批制度

对属于法律规定的可以豁免的垄断协议，向反垄断主管机构进行申报，最早施行于日本，在20世纪70年代至80年代先后被美国、德国、法国等国家采用。尽管各国在反垄断法中规定的申报范围不一样，但是，需豁免的垄断协议在各国均需申报。签订垄断协议的经营者自认为该协议符合法律规定的豁免条件的，在签订协议之日起的法定期间内，必须向反垄断执法机构申报，如果不经申报或者申报未经批准，那么，此协议无效。我国可以参考国际上的通行做法，建立垄断协议豁免申报制度。之所以如此，如前所述，是因为我国对垄断协议是否违法采用了合理原则。即垄断协议是否限制竞争，在多大程度上限制竞争，是否属于反垄断法第15条规定的情形，取决于反垄断执法机构的认定。从《反垄断法》第15条的规定看，经营者对可以豁免的垄断协议要承担相应的证明责任。如果不建立垄断协议豁免申报制度，只是在反垄断执法机构发现有关证据，将对涉嫌垄断的企业进行处罚时，经营者才开始进行相关的证明，这样对经营者和反垄断执法机构都是不利的。因为经营者对自己的行为是否合法心存疑虑，而反垄断执法机构也不能对垄断协议是否非法进行及时的认定，不利于提高执法效率。此外，从上文的分析也可以得知，我国法律规定的垄断协议基本上都是可以豁免的，要求经营者进行垄断协议申报也具有可行性。而且从《反垄断法》第46条的规定看，即使是违法的垄断协议，经营者主动向反垄断执法机构报告有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这一规定，基本上解除了经营者申报的“后顾之忧”。

在申报程序方面，认为可以获得垄断协议豁免的经营者，应当在达成垄断协议但尚未实施前及时向反垄断执法机构申报。申报的材料包括申报申请、协议书、该协议的性质是否符合法定的可以予以豁免的范围以及该协议对市场竞争状况的影响的说明等。同时，经营者还应当提供有关的证据，完成自己的证明责任。反垄断执法机构应当及时予以审查，并作出该垄断协议是否应当予以豁免的决定。

由于垄断协议具有相当的隐蔽性，经营者一般都会抱着侥幸的心理，不愿意申报。因此，对于应当申报而未申报的垄断协议，即使符合豁免的条件，也应当给予必要的惩罚。当然，对于一些特殊行业的垄断协议，可以不申报。例如，出口商的协同行为、农业生产经营者的联合或协同行为，就无需申报。这既符合《反垄断法》的规定，同时也符合国际惯例。

四、垄断协议豁免制度能否落实在很大程度上取决于反垄断执法机构的执法能力

任何法律的生命力都系于其实施上，反垄断法也是如此。能否正确地认定垄断行为的违法性，并对非法的垄断行为进行及时的制止，对合法的垄断行为予以适当的豁免，在很大程度上依赖于反垄断执法机构的的执法水平和执法力度。由于垄断是非常复杂的社会现象，反垄断法的规定又多属于抽象和富有弹性的规则，因此其适用往往需要结合具体的经济情况和竞争状况进行恰当的利益平衡。这就要求反垄断执法机构必须具有相当的专业性和独立性，同时必须对其赋予较大的执法权力。

如前所述，不同性质的垄断协议对整体社会经济的影响是不同的。反垄断法针对不同性质的垄断协议采取了区别对待的态度。我国《反垄断法》虽然对垄断协议豁免规定了相应的实质要件和形式要件，但由于法律规定十分抽象，加上程序性规定的缺失，给反垄断执法带来了很大的难度。但从另一个方面看，抽象性的法律规则同时也意味着法律赋予执法机构较大的执法空间。执法机关必须秉承专业性和独立性的执法理念，恰当地履行法律赋予的权力。

专业性要求反垄断执法机构对垄断协议性质的认定、该垄断协议是否“严重”地限制竞争、是否符合豁免的条件、豁免期限的确定等必须建立在科学分析的基础之上，而不能草率从事。反垄断执法机构的独立性和专业性是密切相关的。独立性是专业性的保障，专业性是独立性的基础。独立性要求反垄断执法机构在执法时，不受其他机关或个人的干扰。我国《反垄断法》把反垄断执法规定为中央事权，在一定程度上保证了反垄断执法机构的独立性,同时也体现了反垄断执法机构的权威性。专业性、独立性和权威性有利于保证反垄断执法的公平性，有利于减少权力的滥用和行政不作为。我国反垄断法虽然规定了反垄断执法机构的职能和权限，但针对垄断协议豁免制度的执法程序，还需要进一步细化。

在市场经济发达的国家和地区，反垄断法被誉为“经济宪法”。反垄断法作为中国特色社会主义法律体系中的支架性法律之一，它的制定完善了社会主义市场经济体系，为我国改革开放的深入进行提供了重要的法律保障，透过预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。法律的生命力在于其实施。但从垄断协议及其豁免的规定看，我国的法律规定还存在缺陷，不利于反垄断法的有效执行。因此，我国应该尽快出台相应的垄断协议豁免条例或指南，将法律的规定进一步细化，增强法律的可操作性和预见性，以利于法律的有效实施，更好地实现反垄断法的立法目的。

［1］徐孟洲.经济法学原理与案例教程［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：19.

［2］张忠军.经济法学［M］.北京：中国城市出版社，2004：42.

［3］李昌麒.经济法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：153.

［4］沈四宝，刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究［M］.北京：法律出版社,2006：57.

［5］吴振国.《中华人民共和国反垄断法》解读［M］.北京：人民法院出版社,2007：196.

［6］吴高盛.中华人民共和国反垄断法释义［M］.北京：中国法制出版社，2007：1.

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1673-0046（2010）5-0077-02