恢复性司法的本土化研究

肖灵

（嘉应学院政法学院，广东梅州514015）

恢复性司法的本土化研究

肖灵

（嘉应学院政法学院，广东梅州514015）

“恢复性司法”是当前法学界和司法界讨论的一个热点问题，恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起，有其利和弊。该制度在我国有理念及制度的基础，恢复性司法的本土化应从适用案件的范围、现阶段的主持者、参加者的确定和程序保障等方面予以革新，以克服其弊端。

恢复性司法；理念；革新

从清华大学学生刘洋“硝酸泼熊”事件中检察机关的冷处理，到南京浦口区检察院对失足大学生给予“暂缓起诉”；从我国第一批“社会服务令”开始在河北省部分检察院试行，到已经开始在上海、北京部分地区试点的罪犯社会矫正，都是我国对刑罚制度进行的重大探索、改革和创新。“刑罚的目的不是惩罚，而是教育。如果不通过刑罚就能起到教育作用，为什么不选择更符合人性的方式呢？”某办案检察官的话代表了目前理论界和司法实务界对这种刑罚轻缓化探索的肯定性评价。人们已经越来越认识到刑罚的作用是有限的，并且具有一定的反作用，例如交叉感染、高成本、罪犯改造效果不理想、被害人被遗忘等。探索更有利于恢复被破坏的社会关系，维护社会稳定的新的司法模式已经成为社会关注的热点。

在国外，一项被称为“恢复性司法”(restorative justice)的制度正受到国际社会的普遍关注。联合国预防犯罪和刑事司法委员会第一届会议于2002年通过了《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。这项制度的意义在于:它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐。［1］在经济全球化的法治背景下，我们对西方刑事司法制度的改革潮流应该给予足够的关注，这种关注并非对某一制度的整体移植，而是吸收其中合理的价值理念，溶入本土文化传统和法治条件，对现行刑事司法制度进行必要的调整与革新。

一、恢复性司法的解析

（一）恢复性司法的定义和起源

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。［2］根据联合国的文件，“恢复性司法程序，是指在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”恢复性司法理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系。恢复性司法的任务就是在三者之间重建平衡和正常利益关系。恢复性司法在认可犯罪违法性的前提下,强调犯罪对被害人、社会甚至犯罪人自身的伤害，强调要恢复伤害和社会秩序。［3］

恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。一方面，随着社会文明程度的提高，刑罚逐渐从严酷走向缓和，自由刑取代肉刑成为刑罚体系的最主要部分。但是，自由刑并非完美无缺，特别是在混合监禁的情况下，可能产生交叉感染、孳生犯罪，而且自由刑带来的刑罚执行成本也是一个经济压力。从本世纪开始，许多国家对传统的刑罚结构进行了调整，开始把非监禁刑和财产刑作为自由刑的补充，并探索新的替代措施。在许多国家，监狱的结构转向开放式，行刑开始注重对犯罪人的品德教育，通过劳动改造使之重返社会，刑罚的报应功能逐步让位于矫正功能。另一方面，恢复性司法的萌生源于对传统报应性司法中被害人处境的反思。在传统的刑事司法中，国家惩罚是实现正义的唯一选择，“被害人——加害者”的个人关系被搁置一旁，被害人在诉讼中的作用被弱化，这样做的后果往往是被害人和加害者的关系进一步恶化。恢复性司法强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。恢复性司法的产生，给刑事司法活动注入了一股清风。

（二）恢复性司法的优势和缺陷

作为一项刑事司法革新运动，恢复性司法从20世纪六七十年代的北美开始到现在，它的理念相继被美国、加拿大、英国、新西兰、新加坡、南非等数十个国家接受，并产生了多种实践模式。恢复性司法作为刑事案件处理方式，与正式审判程序相比有着明显优势：第一，提升被害人诉讼地位，保护被害人权益。恢复性司法使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化。第二，有利于矫正犯罪，降低犯罪率。大多数轻微犯罪中，被告人的主观恶性并不大，犯罪行为发生后，被告人内心经历着激烈的冲突，严厉的惩罚可能会激起他对社会的的敌对情绪，而适当的引导和教育则会令其产生负疚与悔过的心理，以为将来融入社会奠定基础。恢复性司法着眼于犯罪人的教育和改造，调动包括被害人在内的社会各方面的力量，促使被告人在社会的感召下改恶从善，有利于再犯罪率的降低。第三，修复被破坏的各方面关系。恢复性司法强调一个基本的事实：犯罪损害了他人、社会和人与人之间的关系。既然犯罪造成了损害，司法程序就应当强调修复这种损害。这种恢复不仅仅是追究过去，同样也需关注在目前和未来建设一个更好的社会。第四、合乎诉讼经济原则的要求，节约司法资源。恢复性司法可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项，恢复性司法不主张监狱行刑，作为一个减少在押人数的手段，在经济上具有吸引力。由于对犯罪的矫正减少了犯罪率，这也在很大程度上降低了办案成本。

但是，恢复性司法存在的缺陷也是无法忽视的，在实践中出现的有关难点问题主要表现在：第一，加害人的自愿问题。就恢复性司法的适用情况来看，其所形成的潜在压力使犯罪人很难在一种自然的情态中去接受恢复性司法。在许多案件中，犯罪人是别无选择地必须参加恢复性司法会议并达成协议，否则取而代之的可能是更严厉的程序或量刑。第二，达成协议的正当性问题。因为犯罪引起的被害人和社区的消极影响可能会左右被害人在恢复性司法中的情绪，使其难以认同一个相对客观公正的协议，加之犯罪人在恢复性司法中未必真正自愿，如果被害人出于报复的目的试图强加给加害人不正当的协议，就违背了恢复性司法的公正性。第三，调节者的中立性及权力问题。目前恢复性司法的主持者既包括警察机构，也包括司法当局，甚至包括宗教团体。如果由警察机构来执行恢复性司法，人们有理由对警察的权力扩展表示担忧。这种权力几乎处于一种不受监督的状态，这样的状态带来的就常常是腐败，司法人员会利用这种优势使被害者获得超出其损失的赔偿或者使犯罪人逃脱必要的处罚。［4］第四，缺少相应的程序保障。恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。恢复性司法程序中没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。这无疑是对无罪推定原则的违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。同时，恢复性司法实践一直将律师视为妨碍达成和解协议的因素，而不欢迎律师在恢复性司法程序中出现并发挥保护当事人合法利益不受侵害的作用，这也导致了在恢复性司法中缺乏对犯罪人权利进行有效保护的机制。

二、恢复性司法在我国的理念和制度基础

恢复性司法的理念与我国法律文化观念有契合之处。首先，调解作为一种解决纠纷的制度，是我国传统法律文化尤其是儒学文化的重要组成部分。在中国传统社会中，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多是调解而非诉讼，调解的原理及实践深受儒家思想的影响，调解制度迎合了传统社会的需要。传统中国的自然农业经济和家国一体的社会结构，使得这种“和合”、“无讼”观念深入人心。其次，追求和谐是中国文化传统的特质之一。在儒家看来，诉讼是消极的社会现象，而和谐是至上的理想。儒学大师钱穆曾指出：“中国人的天性，所谓我们的国民性，是‘和合’的分数比较多过‘分别’的。”无讼是中国传统法律文化的价值取向，所谓“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”［5］人际关系的和谐是传统伦理观念与法律文化的终级目标，而这恰恰与恢复性司法之“关系恢复理念”相契合。

如果说恢复性司法的理念在于矫正犯罪，修复社会关系，那么中国的司法制度中也有恢复性司法的影子。人民调解制度就是最好的例证。人民调解委员会制度拥有国家的各种资源支持，各地基层普遍设立人民调解组织，众多人民调解员对于调解工作有着丰富的经验，可以成为我国未来构建恢复性司法程序的重要组织基础及人员基础。调解制度在中国的产生与发展有着深厚的思想和社会基础，寄托着人们对建立和谐社会的美好理想，在数千年的历史进程中，它既是稳定社会关系的基石，同时也在客观上推动了社会的进步与国家的发展。［6］有学者指出，“民间调解作为中国基层社会的一种权利保护机制，与国家行政机制和司法机制相比，它在解决民间纠纷保护公民权利方面，具有一些突出的优点。民间调解广泛存在于中国民众生活之中，有悠久的历史传统，有深厚的群众基础，具有普遍性的优点。正是由于民间调解具有简易性、灵活性、普遍性和自治性等优点，所以，它仍将是中国社会解决民间纠纷、保护公民权利的重要方式”。［7］

在刑事诉讼中对自诉案件有可以调解与和解的规定，即人民法院对自诉案件可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

在司法实践中，有社会服务和社区矫治的做法。改革开放后，中国的非政府组织与团体得到了长足的发展，这些非政府组织具有组织性、民间性、公益性、自治性、志愿性、非赢利性、合法性、非政党性等特征以及社会服务、沟通协调、公益管理等基本功能，因而能够在社会服务和社会管理中发挥重要作用。［8］例如2001年5月，河北省石家庄长安区就出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。［9］2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县的47个街道、乡镇，全面展开罪犯“社区矫正”试点工作。纳入社区矫正的罪犯，为具有北京市户口、长期居住在试点区（县）的被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑罪犯。在社区矫正期间，这些罪犯要严格遵守法律法规和社区矫正组织规定的汇报、请假、迁居等制度，并通过定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式改正自己恶习、认罪伏法。［10］

三、恢复性司法在我国应有的革新

实践证明，国家追诉、惩治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯都关进监狱才会产生好的社会效果。在报应刑的刑事司法中注入恢复性司法的血液，可以为更好地解决纠纷创造制度环境。联合国会议的决议并未给出恢复性司法的具体适用方案，而是让成员国根据本国法律来确定，这既有利于成员国接受这项方案，也为各国在现行法律框架下通过逐步改革来构建恢复性司法程序提供了广阔的空间。为此，笔者建议我国在构建恢复性司法模式时应注意以下问题：

（一）适用案件范围

在国外司法实践中，恢复性司法最主要适用于青少年犯罪和轻罪案件，在一些国家甚至重罪处理中也适用恢复性司法。恢复性司法作为传统司法的补充而非替代物，在我国现阶段适用范围应限于针对具体被害人的犯罪，包括可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的自诉案件，公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件,因为刑事司法中的关系恢复是民事契约自由精神在刑事法领域的运用和发挥。对轻罪和未成年人犯罪推行刑事和解，有利于弥补被害人因犯罪造成的损害，抚平其心理创伤，有利于减少对抗，化解矛盾。［11］

（二）现阶段的主持者

如果说警察机构来担任恢复性司法主持者，会由于机构自身职能所限、权力扩展的无依据，可能造成腐败等诸多原因引起人们的质疑。笔者认为，我国现阶段试行恢复性司法可由检察机关来担任主持者。首先，检察机关是我国法律监督机构，对于在更广泛意义上实现法律保护社会关系、实现社会正义的职能负有义不容辞的责任。其次，检察机关具有一定的起诉与不起诉的裁量权，对于能重新融入社区生活的轻微犯罪的犯罪人作出“不起诉决定”有法律依据。再次，检察机构作为恢复性司法的主持者也避免了协议的达成受法官的影响，法官只是消极地确认恢复性司法所达成的恢复性结果，法官也不会因为自己调解不成而对当事方中的任何一方有想法而作出有失公允的判决。

（三）参加者的确定

恢复性司法倡导对犯罪侵害结果的修复，这里不仅涉及到直接被害人，还涉及到其他受害者。现阶段我国的恢复性司法，可由主持者召集受害人、加害人达成协议，等到在试点中的社区发展成熟以后，再于协议参加者中增加社区这一重要角色。这既解决了我国现阶段社区概念模糊的问题，又在可期待的将来有望发挥社区——这一恢复性司法的实施地在保持公正与和平中的重要作用。

（三）程序保障

对恢复性司法方案尤其是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人，主要包括以下几方面：第一，受害人和罪犯应有权就恢复性程序咨询法律顾问。此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助。第二，在同意参加恢复性程序之前，当事方应能够完全获知本人的权、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果。第三，不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果。［7］

恢复性司法对于我国来说是个崭新的课题。在理论上，需要刑法学、犯罪学、诉讼法学、监狱学以及社会学领域的学者沟通与合作。在实践上，需要调动犯罪人、被害人、公检法机关、律师以及社区群体的共同参与。同时，恢复性司法是未来刑事司法的发展趋势，它的独特魅力吸引着我们，这是在沿展轻刑化人道主义精神的同时，又体现出对受害人权益的重视、对社会所受损害予以恢复的更为全面的人文关怀。

［1］李忠诚.关于恢复性司法方案中的几个问题［J］.中国律师,2002,(9):55-56.

［2］刘仁文.恢复性司法与和谐社会［J］.福建公安高等专科学校党报,2007,(1):4-10.

［3］曾建东,陈新美.恢复性司法视角下未成年人司法的反思与构建［J］.法治论坛.2010,(1):252-267.

［4］邹积超.论‘恢复性司法’应该缓行［J］.法学论坛,2004,(6):39-44.

［5］彭海青.论恢复性司法［J］.中国刑事法杂志,2004,(3):83-91.

［6］于语和,刘志松.从民间调解的历史性与现实性看中国法学的发展［J］.徐州师范大学学报，2008,(l):98-104.

［7］宋英辉,许身健.恢复性司法程序之思考［J］.现代法学,2004,(6):36-37.

［8］李进平.论我国恢复性司法制度的构建基础［J］.经济与社会发展,2008(4):138-143.

［9］许海涛.轻微违法罚劳动——我国内地首份“社会服务”生效［N］.中国青年报,2001-08-17(12).

［10］刘晓林.京开展社区矫正试点［N］.人民日报(海外版）,2003-07-05(8).

［11］孙国祥.从理念到践行:未成年人犯罪轻缓刑事政策的司法实现途径［J］.法学论坛,2008,(4):97-102.

〔责任编辑 马旭光〕

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1671-1351（2010）06-0094-04

2010-06-04

肖灵（1974-），女，四川自贡人，嘉应学院政法学院讲师，硕士。