对虚假广告代言人侵权责任认定的探讨

唐自政 孔 峰 李郑阳

（1.皖西学院，安徽 六安 237012；2.曲阜市人民法院，山东 曲阜 273100；3.南阳市卧龙区人民检察院，河南 南阳 473001）

对虚假广告代言人侵权责任认定的探讨

唐自政1孔 峰2李郑阳3

（1.皖西学院，安徽 六安 237012；2.曲阜市人民法院，山东 曲阜 273100；3.南阳市卧龙区人民检察院，河南 南阳 473001）

由于我国《广告法》对代言人代言虚假广告行为的法律责任没有作出明确的规定，这也是虚假广告代言人的行为是否要承担法律责任、承担何种性质的法律责任成为当前理论和实务界关注的热点和焦点原因之一，文章从虚假广告代言人的界定入手，全面分析了虚假广告代言人承担侵权法律责任的依据，并就其侵权责任的认定要件作了一定范围的探讨，以期完善虚假广告代言人法律责任规制。

虚假广告代言人；侵权责任；依据；认定要件

一、虚假广告代言人的界定

（一）虚假广告的界定

何谓虚假广告？法律并没有明确的界定，只是分散地规定在《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》以及一些广告管理的行政法规、规章及规范性文件中。它们从多方面对广告活动进行了规范，尤其是在广告内容的真实性方面，许多法律法规作了具体规定。《广告法》第3条规定：广告应当真实、合法，不得虚假，要符合社会主义精神文明建设的要求。第4条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。可见，广告不得虚假，必须具有真实性和合法性，由此可见，虚假广告是与真实、合法的广告相对的；我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；《消费者权益保护法》第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；国家工商总局1993年答复湖南省工商局的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》规定：“关于虚假广告的认定，一般从两个方面认定：一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品或服务的主要内容（包括产品和服务能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况，以及产品生产企业或服务的提供单位等）是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”[1]

结合以上各种观点，本人认为虚假广告是指广告活动的相关主体在广告活动中利用广告对商品的质量、成分性能、用途、生产者、有效期、产地以及其他有关商品和服务的信息作引人误解的虚假宣传的行为。具体表现为1.消息虚假，即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的，也可以称为“骗局广告”。2.品质虚假，即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准，也被称为不实质量声称广告。3.功能虚假，即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。4.价格虚假，即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符也被称为欺骗性价格广告。5.证明虚假，即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等，也被称为“不实证词广告”和“不实证据广告”。

（二）广告代言人的界定

关于广告代言人的定义，有以下几种说法。有人称为“形象代言人”，是指在广告中以自己的形象对企业或者产品进行宣传、推荐并传播品牌信息的表演者；有人称为“广告表演者”，是指利用媒体或其他形式，宣传或推销商品或服务的人，包括且不限于形象代言人和一般表演者；[2]有人称为“代言人”，通常是指为商品或服务进行品牌宣传从而扩大盈利的信息传播服务的特殊人员。[3]综合以上观点，本人认为广告代言人是指在商业广告活动中，利用自己的证言、外形及一定的社会知名度和美誉度，通过各种形式的媒介，为某个企业或者其产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。广告代言人有以下显著特征：首先，广告代言人代言的对象是特定的，即商业广告，而非公益广告；其次，广告代言人代言的基础是个人的社会知名度和美誉度。再次，广告代言人的代言活动依赖于媒介。最后，广告代言人的代言活动是有偿行为。广告代言人通过其代言活动，从而获得一定的代言报酬，这是一种有偿行为。通过代言产品或服务，代言人不仅可以获得可观的报酬，并且还达到了强化自己市场影响的效果，从而争强自己的社会影响力。

二、虚假广告代言人的法律责任认定的依据

（一）依据权利义务一致性原则

权利和义务对等原则是民事主体进行民事活动应当遵循的基本准则，权利与义务是相互对应，相互依存的，没有纯粹的权利也没有纯粹的义务。在代言人所代言的广告中，代言人所具有的社会影响力和知名度，实质上源于公众对他们的信赖和支持，而代言人基于这种信赖和支持可以获得巨大利益，与之对等的是，这些代言人也应当对公众负有对等义务，即保证自己所代言的广告是真实的。如果消费者基于对名人的信任和善良的愿望来购买商品或接受服务，却由于代言人所做的虚假广告而受到损害，一方面，代言人在广告中获得了巨额的广告报酬，却并未承担任何义务；另一方面，广大消费者在因对代言人的信赖产生的损害，却无法获得任何来自于代言人的赔偿。这显然是不符合权利和义务一致性这一基本民事活动原则的要求。正如中国政法大学杨振山教授曾指出：“在名人广告中，名人和制片人、创意人一样，是广告的参与主体之一。演员本人是有思想的，有正常的分辨能力的，可以判断真伪，也有能力并且应该对自己嘴里说出的话负责。”[2]中国人民大学法学院叶林教授也提出：“名人有义务审查或亲自验证所代言广告产品的真实效用。当所代言产品出现问题或有虚假宣传时，上述义务决定了他们要承担责任，这是法律对等性的要求。否则如果一味地对名人的代言权利进行肯定，对于其带来的法律后果不予承担的话，将破坏权利义务一致性的基本原则。”[4]

（二）依据诚实信用和公序良俗原则

诚实信用原则是现代民法的重要原则，我国《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当应当尊重社会公德，不得损会公共利益。他们都要求，“一切市场参加者符合于诚实商人和和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序”，[5]46民事主体行使权利、履行义务时必须遵循这一原则，否则权利人必须对其行为承担相应的责任。代言人利用自己的形象和影响力宣传商品，获得相应的报酬，本是无可厚非的正当行为，是其权利的合理利用，也为法律所肯定与保护。但是代言人在虚假广告中的行为已超出权利合理利用的范畴，并对他人及社会利益构成侵害，是违反诚实信用原则的非法行为，理应被禁止。诚实信用原则属于兜底条款在法律没有明确规定的情况下为法官处理案件提供指引。“诚实信用原则在性质上属于一般条款，其实质在于，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”。[5]48同样代言人在明知或应知广告虚假的情况下冒然代言，是一种唯利是图而置社会责任与公共道德于不顾的不负责任的表现，代言人代言虚假广告所获得的利益是以损害消费者合法权益以及社会公共利益为代价的，法律若对这种损人利己的行为熟视无睹，那社会的公序良俗原则何在？公理何在？

（三）依据具体法律条文的规定

虽然从广告法的角度看，我国《广告法》第三十八条没有明确规定虚假广告代言人的个人责任，这也是现在很多虚假广告代言人逃避法律责任的一个很重要的理由，但本人认为，根据《广告法》第38条规定，社会团体或者其他组织在进行虚假广告宣传时，就会受到法律的制裁，而同样作为虚假广告的代言人，仅仅因为主体是个人，为何却能逍遥法外呢？所以我们一方面要承认广告法对虚假广告代言人法律责任规制的缺位，另一方面必须为虚假广告代言人承担法律责任寻找法律上的依据。

第一，2009年6月1日正式实施的《中华人民共和国食品安全法》第55条已经明确了个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。虽然该法目前仅在食品安全领域开追究虚假广告代言人法律责任之先河，但这必将为下一步立法者在广告法中明确虚假广告代言人法律责任提供宝贵的立法实践经验。

第二，从民法的角度看，虽然有学者将《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》纳入到经济法的范畴，但诚实信用原则、公平原则等民法中的基本原则也一样要得到遵守，从这个意义上，如果说民法是一般法，那么《广告法》《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》相对于民法就是特别法，这些特别法中虽然将产品的推荐者（代言人）排除在虚假广告的责任主体之外，这也许是受当时社会经济发展的现状所囿，但在市场经济日渐发展并趋于完善的今天，在名人广告泛滥成灾，时有侵害消费者合法权益且有愈演愈烈之势，用民法的基本原则弥补特别法规定的缺漏，不仅是法律适用的基本要求，也是在市场经济条件下保护消费者合法权益的必然要求，是所谓以法之基本精神弥补成文法之局限。[6]因此，民法的基本原则、法律责任的相关规定和司法解释可以成为追究虚假广告代言人法律责任的法律依据。

三、虚假广告代言人侵权责任的认定要件

由于我国《广告法》等相关法律中，并没有就虚假广告代言人的法律责任作出明确的规定，所以虚假广告代言人的行为是否承担法律责任，承担何种性质的法律责任？对此学界观点各异，就虚假广告代言人的民事责任而言，争议更大，有人认为代言人代言虚假广告只能让代言人承担缔约过失责任，还有人认为构成责任竞合即缔约过失责任与侵权责任竞合，可由消费者进行选择[6]。本人认为名人虚假广告不宜承担缔约过失责任，因为该责任的承担必须是当事人之间存在一定的关系，“缔约过失责任发生于为缔约而接触的当事人之间，双方在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系”。[7]42根据合同相对性理论，代言人并非是合同当事人，也不存在先合同义务，消费者对代言人的信赖关系也不是在缔约的过程中产生的，所以缔约过失责任说和竞合说是欠妥的。本人认为虚假广告代言人的行为完全符合共同侵权行为的特征，让其承当共同侵权民事责任也最能有效地保护消费者合法权益，所以虚假广告的代言人应承担侵权责任。[8]

传统的侵权行为理论认为，一般侵权责任的构成要件有四个即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错，包括故意和过失。通过以上对虚假广告代言人所承担的法律责任的性质进行分析，既然虚假广告的代言人承担一般的侵权责任，那么认定虚假广告代言人的侵权责任就理所当然要具备上述要件。

（1）违法行为。违法行为是指具有责任能力的民事主体违反法律规定，对权利人造成某种具体损害的行为。代言人代言虚假广告行为较为复杂，代言人行为是否违法不能一概而论，有必要对代言虚假广告行为类型进行区分。其一，信息媒介。在大多数代言广告中代言人只对商品作抽象性的介绍，不涉及到商品的具体品质等内容的宣传，或者只是以自己的形象出现在广告中或印制在商品上，在这种情形下即使广告违法，代言人也只是充当一般的信息媒介，所以不宜让代言人承担虚假广告责任，否则对代言人过于苛刻。其二，帮助者。如果代言人以消费者或专家的名义对商品的功能、效果进行实质性和欺诈性描述，实际上此时代言人处于证人的地位，那么其对整个虚假广告的帮助和促成作用是非常明显的，此时代言人的虚假宣传行为与其他责任人的行为相结合，形成一个整体，即共同欺诈行为。这种帮助行为属于典型的侵权行为。例如有的代言人在药品广告中并未使用过该药品而自己使用过，向受众介绍疗效；有的则在保健食品广告中以消费者形象出现，推荐商品；有的在美容广告中现身说法，夸大其辞……，这些行为都是以作为的形式进行的违法行为。

（2）损害事实。代言人代言虚假广告的损害事实，是指代言人代言虚假广告致使广大广告受众即权利主体享有的权利受到损害，造成财产减少、灭失、损害或人身受到伤害的客观事实。

（3）主观过错。法律所指的过错是行为人侵害行为的心理状态，行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意或过失两种类别或形式。《法国民法典》第1382条规定、《德国民法典》第823条规定、我国《民法通则》第106条第1款规定都体现了权利人要求侵权人负损害赔偿责任的情况下，要考虑侵权行为造成的损失和侵权人的主观过错。在代言人代言虚假广告中有关代言人过错的认定上，存在很多争议，本人主张采用过错推定原则，即“举证责任倒置”的方法。它要求在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担侵权责任。[12]过错推定原则是对过错责任原则的发展与完善。在现代社会，随着科技的日益发达，社会发展的日新月异，许多当事人尤其是处于弱势地位的受害人无力就侵权人主观上的故意性进行举证，严格地适用过错责任原则来追究侵权人的责任显然己无法适应客观形势的发展要求。因此，现代法律从公平的价值追求以及合理负担现代科技进步带来的特别风险出发，提出了过错推定原则。在代言人代言虚假广告中亦如是，广大消费者对代言人是否就广告的虚假性“明知或者应当知道”很难举证。比如刘晓庆，她可以向媒体甚至法庭表示其代言的番茄胶囊是经过她的认真了解之后才代言的，而这种产品是否有什么质量问题她完全不知情。无论是媒体还是法院都无法认定她是否对产品质量问题知情。因此，只有代言人自己举证其在代言过程中己经就广告的真实性进行了必要的审查，无法发现其虚假性时，方可以免责。

（4）违法行为与损害事实之间的因果关系。现代侵权行为法理论认为，侵权人承担民事责任的基础在于其侵权行为与损害后果之间具有因果关系上的相当性。该“相当性”可以理解为侵权行为时社会一般人通常认为该侵权行为具有足以导致损害后果发生的可能性。[13]在司法实践中，并非所有出演虚假广告的代言人都应对虚假广告所产生的损害负责，关键在于代言人在虚假广告中的行为对损害后果的发生是否具有相当性的作用。因为基于广告而产生的买卖行为是个双向行为，既有广告主、广告发布者、广告经营者、广告出演者的行为因素，也有消费者对自身利益的判断在其中。如果代言人在某一虚假广告中的出演仅仅在于要引起人们的注意，引起人们的关注，消费者出于对代言人的喜好与模仿而购买某项产品或接受某项服务的，代言人行为与损害后果之间因果关系的相当性就显得过于牵强，就很难认定代言人负有侵权责任。如果代言人在某一虚假广告中的出演不仅仅是引起广大消费者的注意，而且意在通过形体、动作、语言明确号召广大消费者作出某种选择，或者宣称某种选择更具合理性，例如很多广告中包含的“相信我，没错的”等语言，那就是在引起广大消费者注意的基础上又意在引起他们的有效信赖，从而诱导他们作出某种购买行为。此时我们有理由认定，代言人的出演对损害后果的产生具有了一定帮助作用，二者之间具有相当因果关系，应当认定代言人对损害后果的发生承担侵权责任。

［1］王超英.〈中华人民共和国广告法〉实用问答（第 1版）[M].北京：红旗出版社，1994.126-127.

［2］王乐宇.关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨[J].内蒙古财经学院学报(综合版)，2005，(4)∶40-42.

［3］黄晓赞，董天策.名人是否该为不实代言广告负责——从名人代言风波谈起[J].新闻知识，2005，(6).

［4］王乐宇.关于广告表演者是否承担瑕疵广告法律责任的探讨[J].内蒙古财经学院报，2005，(4)：32.

［5］李广森，雷振刚.名人代言——真实的谎言[J].检察风云，2007，(6)∶58.

［6］梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2004.46.

［7］梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2004.48.

［8］周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004，(4)∶16.

［9］周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004，(4)∶4.

［10］魏振赢.民法[M].北京∶北京大学出版社，高等教育出版社，2000.421.

［11］蒋宝强.名人虚假广告民事责任初探[J].法制与社会，2009，(5)∶71.

［12］魏振赢.民法[M].北京∶北京大学出版社，高等教育出版社，2000.690.

［13］魏振赢.民法[M].北京∶北京大学出版社，高等教育出版社，2000.692.

D922.29

A

1672-0547（2010）05-0071-03

2010-05-19

唐自政（1977-），男，安徽庐江人，皖西学院政法系讲师，硕士，研究方向：经济法、劳动和社会保障；

孔 峰（1978-），男，山东曲阜人，曲阜市人民法院刑事审判庭审判员；

李郑阳（1977-），男，河南南阳人，南阳市卧龙区人民检察院检察官。