法治视野下行政决策问题研究

张国平

(中国政法大学法学院,北京 100088)

法治视野下行政决策问题研究

张国平

(中国政法大学法学院,北京 100088)

行政决策是行政管理的核心,需要纳入法治轨道。小灵通退市之争和昆明“私改公”困局两个典型案例显示当前我国行政决策实践中存在着决策过程缺少公开和参与环节、决策方案设计不科学、决策方案未进行合法性论证、决策方案不具备充分的事实基础等问题。究其原因,主要有制度不健全、已有的行政决策制度质量不高、制度执行效果不理想等。解决上述问题,推进行政决策的法治化,可以从加快重大行政决策立法、完善决策听证制度、完善决策咨询论证制度、完善决策合法性审查制度和完善决策责任追究制度等方面着手。

法治视野;行政决策;问题研究①< class="footnote_content" id="jz_1_1">收稿日期：2010-03-10

行政决策是行政管理的核心,政府就是在决策制定和决策执行的循环往复中一次次完成行政管理过程的。现代政府普遍重视行政决策,建立健全决策制度,大力推进行政决策的科学化、民主化和法治化。然而,我国目前还未形成完整的行政决策制度,行政决策的法治化程度不高,实践中问题也很多,这与长期以来行政决策排除在法治视野之外不无关系。本文以小灵通退市之争①和昆明“私改公”困局②两个典型案例为切入点,通过分析两个案例中暴露出来的问题,阐明在法治视野下进行行政决策的必要性,提出行政决策法治化的具体构想。

[案例 1]：小灵通退市之争。2009年 1月,工业与信息化部向各下属机构发布了《关于 1900～1920MHz频段相关事宜的通知》(内部通知),明确要求所有 1900～1920MHz频段无线接入系统在2011年前完成清频退网工作,以确保不对 1800～1900MHz频段 TD-SCDMA系统产生有害干扰。由于小灵通使用的是 1900～1920MHz频段,所以这一政策也就意味着小灵通必须在三年内全部退出。

2月初,小灵通退市消息被披露,在社会上引发了很大的争议③。如小灵通的存在是否一定会干扰TD-SCDMA系统的正常运作?小灵通是应该行政强退还是让其在市场上自生自灭?是否需要听取小灵通用户及运营商的意见?如何保障小灵通用户的利益?小灵通在三年内退网的文件是否需要公开?等等。人们对小灵通退市这一行政决策的正当性提出了种种质疑。

[案例 2]：昆明“私改公”困局。2008年 2月,昆明为提高主城道路资源的利用率,有效利用单位和小区道路承担公共交通功能,出台了《昆明主城区内单位及小区道路转为城市公用道路方案》(以下简称“私改公”方案),建议将 39条单位及小区道路转为城市公用道路使用。

之后,昆明市、区两级建设局纷纷出台通知,以“任务书”的形式,要求相关单位做好“私改公”工作,一场被称为“道路交通微循环整治改造”的工程在昆明全市铺开——拆掉大门、打开围墙,最大限度地让机关、企事业单位和居民小区的私密空间让位于公共空间,扩大城市公共空间的比例。

方案出台后,昆明市民反响强烈,有赞誉,也有大量的质问。赞誉者称,这是一项改善昆明交通拥堵、改变城市形象的德政;质问的是,这样一件影响到广大市民日常生活的大事,事先为什么不召开听证会征求市民的意见?方案是否科学、是否经过可行性论证?方案是否合法?如何保障“私改公”范围内的小区业主们的合法权益?随着方案的实施,冲突事件频发。昆明首条“私改公”道路,引发业主维权④;阳光花园“私改公”,业主被打伤⑤,甚至引发了影响昆明全城的堵车事件⑥。

一 行政决策中存在的问题及其原因

(一)行政决策中存在的问题

以上两个案例是近期有关行政决策中的典型案例。前一个案例属于部门决策,后一个案例属于地方政府决策,两者都很有代表性。通过对这两个案例的剖析,我们可以发现目前行政决策实践中存在着以下几个问题。

1.决策过程缺少公开和参与环节。以上两个案例都是涉及到众多老百姓切身利益的重大决策,其中,小灵通退市涉及到全国近 7 000万小灵通用户和众多运营商的切身利益,昆明“私改公”涉及到昆明市众多小区业主的切身利益。对于这样重大决策的出台,竟然没有征求当事人意见的程序,当事人事先毫不知情,甚至在决策作出以后也没有及时向当事人公开。虽然我们不能武断地认为,决策过程中没有征求意见就必然没有对当事人利益的考量和照顾,但对于现代政府而言,决策的公开和当事人的参与无疑是重大行政决策获得正当性的必经程序。只有通过公开和参与,当事人才能及时了解决策的内容,充分表达自己的利益诉求,行政决策才能在综合各种利益的基础上做出最优选择,从而具有科学性,同时,决策结果才能为当事人和社会公众所接受。

2.决策方案设计不科学。任何一项行政决策都有决策目标,为实现决策目标,需要设计相应的决策方案。在决策方案的选择上,要注意比例原则的适用。当行政决策的目标可以通过多种手段实现时,应选择最适当的手段,要把对相对人的损害降到最低程度。

就小灵通退市而言,如果说是为了保证 3G的发展,是否必须以牺牲小灵通为代价,是否还存在其它的并行手段,比如说让小灵通为 3G所需的频率让路,同时对小灵通进行频率迁移。如果说小灵通退市,既为了 3G的发展,也为了淘汰低端产品,则需要对采取何种淘汰手段进行探讨,是通过市场的经济手段还是行政的强制手段?同样,对于昆明“私改公”,为了改善城市拥堵、缓解交通压力,是否必须采取损害小区业主财产权的方式,将私有道路改为公共道路,能否采用其它缓解交通的手段,比如某城市采取的尾号限行制等。

3.决策方案未进行合法性论证。行政决策是行政机关基于行政职权作出的行政行为,是一切行政活动的起点。行政决策必须合法,这是现代法治政府的必然要求。任何一项决策方案在出台前,必须经过合法性论证,以防止出现决策违法的情形。

就小灵通退市而言,小灵通作为政府许可和运营商合法推出的一项产品和服务,其用户已经与运营商之间建立了合法的商业法律关系,有关部门是否有权强行终止这种法律关系?如果有权,需要采取什么法律程序终止?造成的损失应该如何补偿?这些都是不能回避的法律问题。合法性这一点在昆明“私改公”案例中体现得更为突出。根据《物权法》、《物业管理条例》的规定,小区道路是业主共有的私产权,政府是否有权将业主的私人道路变成公共财产,供社会公众使用?这种行为的实质是什么?法律上有什么限制条件,要经过什么程序?这些恐怕不是仅凭政府的一纸公文就能解决的。

4.决策方案不具备充分的事实基础。任何一项行政决策,必须建立在事实的基础上。决策目标的确立,是基于解决现实问题的需要;决策方案的设计,必须进行可行性论证,进行成本效益的分析,同时对决策的风险和后果进行评估。必要时,还需要就有关重大疑难问题请专家咨询论证。如果一项决策不通过上述活动收集必要的决策信息、掌握充分的事实依据,仅凭长官意志或经验主义就盲目制定决策方案,决策的科学性就很难得到保证。

就“小灵通退市”而言,由于决策过程没有公开,我们无从知道决策方案是怎么做出的,是否进行了可行性论证,是否就有关重大技术问题进行专家论证,是否进行了后果评估。我们了解到的是,对于小灵通退市引发的强烈社会反响,决策部门并没有做出回应,也没有给出任何理由予以说明。比如小灵通的频段是否可以平移、公众是否接受退市、退网的具体方案和如何补偿。这不禁让人质疑决策的科学性。就昆明“私改公”而言,“私改公”政策的可行性同样值得质疑⑦。且不说广大业主能否接受,即使“私改公”能得以推行,政策也未必能达到预期效果。应该说,昆明市长期以来在城市规划上的混乱和无序,是导致昆明市交通堵塞问题的根本原因。一些小区的建设当初在规划时就因为受到各种因素的干扰没有合理布局,因而出现今天的问题。

(二)行政决策中存在问题之原因

行政决策实践中暴露的这些问题,究其原因,主要有以下几个方面。

1.行政决策制度不健全。目前,对于行政决策尤其是重大行政决策,还没有统一的全国性立法。在省一级的地方性立法中,据统计,只有不到 10个省份制定了重大行政决策的专门性立法⑧,内容虽不尽相同,但大多侧重于行政决策的程序性问题,对于行政决策的实体性问题 (比如决策体制、决策权限、决策依据、决策责任)规定不多。在国家部委这一级的部门立法中,目前能查到的只有国家发展与改革委员会制定的《政府价格决策听证办法》(2002年),只是就价格决策中的听证问题作了规定。部分省级以下的政府也就行政决策或行政决策中的某些问题(比如听证、专家咨询),进行了立法,比如杭州市政府在2009年8月发布了《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》。但就总体而言,行政决策法治化程度不高,制度严重缺位。

2.已有的行政决策制度质量不高。就为数不多的行政决策立法而言,存在以下问题：一是涵盖面窄,没有一部全面规定行政决策各方面问题的立法,现有立法主要围绕着重要行政决策的程序,或者干脆是程序中的某些问题;二是科学性不足,现有立法主要是将目前政府决策中的一些经验性做法上升到立法层面,缺乏总体的规划和合理的设计,现代行政决策应当具有的科学性和民主性要求体现得不明显,比如决策方案如何选择更具合理性;三是操作性不强,某些制度内容规定得过于粗疏,不便操作,且自由裁量的空间过大,容易走形,比如,如何防止决策部门只遴选“听话”的专家,使专家论证沦为走过场的工具,目前对专家论证制度并没有作出详细严格的规定。

3.制度执行效果不理想。几千年中央高度集权的封建专制统治,使得人治思想在一些官员脑中根深蒂固。决策权是政府官员手中最核心的权力之一,在长官意志的驱动下,掌握决策大权的官员,往往置现行制度于不顾。在昆明“私改公”案例中,昆明市在 2004年 11月就颁布了《昆明市人民政府重大事项决策程序规定》,其中第 5条、第 7条、第 11条、第 12条明确规定,对重大行政决策要通过听证会等形式听取意见,要经过合法性审查,结果要公开。但遗憾的是,这些法定的制度在昆明“私改公”案例中都没得到执行。制度执行效果不佳的深层原因是缺乏相应的决策责任追究制度。

二 行政决策法治化的必要性

当前,我国行政决策实践中存在的诸多问题,与行政决策长期处于法治视野外不无关系。行政决策作为政府管理的重要活动,需要纳入法治轨道。行政决策法治化的必要性,可以从两个方面来理解。

(一)从理论上讲,行政决策应受法律尤其是行政法规制

行政决策是具有行政决策权的组织或个人为了有效地实现行政目标从多种可能的行政方案中做出选择或决定的过程[1]。行政决策有三个特点：第一,行政决策的主体是掌握行政权力的个人或组织,在我国主要是各级人民政府及其所属部门;第二,行政决策的内容是行政事务,主要是公共领域内的事务;第三,行政决策的价值取向是公共利益,以此区别于私人企业决策。因此,行政决策的诸多要素属于法律尤其是行政法的调整范围[2]。

首先,行政决策是公权力行为。行政决策权属于行政机关的一项重要职权,行政决策的主体是各级行政机关及其公务员,行政决策的对象是公共事务,行政决策的价值取向是公共利益,这就决定着行政决策是行政机关的一类重要行政行为。从规范行政权、维护公共利益的角度出发,行政决策同其他类型的行政行为 (如行政处罚、行政许可)一样,需要纳入行政法的调整范围。

其次,行政决策直接影响当事人的权益,具有产生、变更、消灭权利义务关系的作用。行政决策的实质是对利益的重新分配。从法律的角度而言,权利就是法律所保护的利益,行政决策对利益的分配就构成了当事人权利义务的变动。从保护当事人的权益免受行政机关侵犯的角度出发,行政决策应当纳入行政法的调整范围。

(二)从实践上看,行政决策法治化有利于保障行政决策科学化与民主化的实现

行政决策的科学化、民主化、法治化是现代行政决策发展的一个基本趋势,对于保证行政决策的正确性具有十分重要而深远的意义。其中行政决策法治化既是保障行政决策科学化、民主化得以实现的一个重要前提,又是我国社会主义法治建设的一项重要内容。

行政决策的科学化,要求行政决策过程必须建立在制度的基础上,经过科学程序,广泛发扬民主,大量收集信息,充分研究论证,采用集体决策的方式,利用现代化手段,把静态的典型研究和动态的系统分析结合起来,以期最大限度地提高决策的精度[3]。行政决策的民主化,是指行政决策的过程要充分听取不同意见,行政主体应当在人们进行充分利益表达的基础上进行合理的利益综合,形成民主的决策目标,防止决策的个人专断。

行政决策的科学化、民主化,要通过法律的理性来保障。首先,平衡决策各方利益。法律本身就是利益关系的调节器,通过法律明确决策各方的权利义务,可以尽量避免纷争。在决策过程中,法律可以设定决策相关群体的利益表达途径,建立利益衡量的规则,从而保障利益分配的公平和决策结果的公正。其次,构建决策程序。对行政决策来说,决策结果的正当性在很大程度上来自于决策程序的正当性⑨。再次,提供制度保障。法律本身是一套规则体系,重在制度建设。任何反映现代行政决策活动规律的东西,必须上升到制度层面才能固定下来,得到落实。法律可以从实体和程序两方面建立行政决策的各项制度,通过法律的强制力保证其实施,从而为行政决策的科学性和民主性提供制度保障。

三 行政决策法治化的对策建议

如前所述,行政决策的法治化,对于保证行政决策的科学性和民主化,提高行政决策的质量和效率,具有重要意义。如何实现行政决策的法治化?针对当前行政决策实践中存在的问题,可以从以下几方面着手。

(一)加快重大行政决策立法

行政决策分为一般事项的决策和重大事项的决策。由于行政决策类型的多样性和决策事项的复杂性以及由此带来的法律规制的困难性,就目前而言,需要尽快将重大行政决策纳入法治化轨道,使决策科学性、民主化得到保障。

建立重大行政决策制度,是一项宏大的工程,涉及到政府管理的方方面面,可以考虑分步走：一是先从程序着手,研究制定重大行政决策程序方面的专门法规。目前,我国关于决策程序的规定,分散体现在一些法律法规和文件中,而且有些规定过于原则,可操作性不强。建议制定《重大行政决策程序条例》,包括决策前的调查研究程序、公众参与程序、专家咨询论证程序、合法性审查程序、决策评估程序以及决策责任追究程序等。二是在对现有规章制度进行完善提高的基础上,研究制定一部专门适用重大行政决策的行政法规。目前关于政府决策的法规制度侧重于程序性规定,缺乏系统性、整体性和有效衔接。建议对决策体制、决策权限、决策方案如何设计等实体问题进行深入研究,准确把握现代行政决策的规律,进一步推动行政管理体制改革,对现有规定进行整理、综合、充实、提高,适时制定《重大行政决策条例》。

(二)完善决策听证制度

实行决策听证制度,在重大决策前认真听取利益相关群体、专家和社会公众的意见,对决策的科学化、民主化具有重要意义。目前,我国不少地方建立了听证制度,但实施效果并不理想,这与听证制度的操作性差、设计不合理有关。完善决策听证制度,需要注意几点：一是健全听证代表制度。要根据不同的决策事项,确定公众参加听证的范围,明确听证代表的资格和条件,改进听证代表的产生方式,包括相关群体推选、有关组织推荐和从候选代表库中随机产生等。二是完善听证程序。听证会不同于座谈会,应当有严格的提出议题、发表观点、代表询问、决策者解答等程序规定。要将听证程序制度化,保障听证会的质量。三是建立意见反馈机制。听证会结束后,要将听证意见分析梳理,及时向社会公布听证意见及其处理结果,不采纳的意见要说明理由。

(三)完善决策咨询论证制度

决策咨询论证是政府决策的重要环节。建立决策咨询论证制度,有利于克服决策者专业知识的局限性,促进重大行政决策的科学化和民主化。当前,我国专家咨询论证制度正初步形成,但实施效果不够理想,比如专家遴选机制不科学,专家意见约束力不强,科学性不足等。完善决策咨询论证制度,需要注意以下环节：一是完善专家的遴选、管理和绩效考核制度,一方面要确保专家的广泛性和代表性,要让决策事项涉及到的各方面专家都有参与的机会,另一方面要确保专家的专业水平和工作态度,要让业务最优秀、责任心最强的专业人才进入决策咨询团队。二是推进决策咨询论证过程的公开化,要将专家意见向社会公布,接受社会的监督。三是强化专家意见的约束力,重大行政决策不经专家论证的不得进入决策议程,同时专家意见应当作为重大行政决策的重要依据,决策部门不采纳的要说明理由。四是完善专家咨询论证的保障机制,包括专家能获得充分的信息、独立开展咨询工作以及获得合理的报酬等。

(四)完善决策合法性审查制度

重大行政决策是政府管理的重要环节,必须依法进行。合法性审查制度是保障行政决策的过程和结果合法的关键。目前,合法性审查的各项制度还不够完善,个别政府违法决策的事件还时有发生。完善决策合法性审查制度,需要从四个方面进行：一是规定合法性审查的约束力。合法性审查涉及决策本身是否符合法律的规定、方案是否满足法律所规定的条件等根本性问题,因此要把合法性审查作为是否将决策方案提交审议的前提条件,实行“一票否决制”。二是明确合法性审查的范围。合法性审查不仅包括决策方案是否合法,还应当对决策的依据、权限、程序等问题进行全面审查。三是健全合法性审查机构,应当明确政府法制部门的审查权限,配备专门的人员,建立严格的工作制度,确保审查人员的业务素质和工作态度。四是完善合法性审查程序,对法制机构何时介入重大决策、审查方式、审查流程、审查意见应当包括的内容以及发现不合法内容如何处理等问题,作出明确规定。

(五)完善决策责任追究制度

决策责任追究是各项决策制度落到实处的保证。目前,决策责任追究制度实施效果不佳,对于决策违法或决策失误⑩的追究往往流于形式。完善决策责任追究制度,一是要按照“谁决策、谁负责”的原则,建立决策责任追究制度,保证重大行政决策的权责一致。二是健全行政问责制度,做到对违法、失误决策的追究有法可依。要深入研究决策责任追究的责任主体、归责原则、追究程序、责任形式等问题,从制度上明确规定决策违法或决策失误者应承担的责任以及如何追究。三是完善行政决策监督机制,加强行政决策的事前和事中监督,畅通决策问责渠道,发现行政决策中的违法行为,及时启动行政问责程序。

注 释：

①引自新浪网：《小灵通三年内彻底退市专题》,http：//tech.sina. com.cn/focus/phs2009/index.shtml,最后访问时间 2009年 6月 25日。

②此案例被评为“2008十大地方公共决策镜鉴”之五 (见《决策》2009年第1期)。案情介绍引自法制网：《昆明小区道路改公用道路“私改公”与物权法冲突?》,http：//www.legaldaily.com.cn/ 0705/2008-05/07/content_846340.htm,最后访问时间 2009年 6月25日。

③各大报纸纷纷在第一时间发表评论文章,对此政策提出质疑。如《小灵通退市争议中的民生思考》(《人民日报》2009年 2月 10日)、《小灵通退市涉法律政府部门不能回避》(《法制日报》2009年2月 12日)、《小灵通退市引发四大疑问》(《科技日报》2009年2月 10日)。

④当地媒体报道,昆明创意英国小区的泰晤士大道长 550米,是昆明启动的第一条“私改公”道路,小区近 3 000名业主近万名住户,对这一举措反应强烈。随后,小区临时业主代表们为此先后与区、市等建设部门有关人员进行了几次对话。

⑤业主们发现,在没有任何通知的情况下施工方的设备开始运转,于是前去阻止。在冲突中,3位业主被工地的工人打伤。

⑥昆明 500余名业主堵路抗议市政府修建匝道。由于不满公共交通从小区经过,4月 22日下午,在昆明市发生了一场影响全城的堵车风波。几百名自发组织的小区业主将昆明城区通往北市区的主干道——北京路和北辰大道交汇口 4个路口堵断,时间从下午1点到 7点,达6个小时。

⑦为说明该政策的不可行,昆明市北辰小区正式成立了业主代表维权小组,经过业主中工程专业人员的实地调查论证,业主代表向市政府提交了《关于北辰立交和北辰微循环方案不可行的意见书》。“意见书”指出：北辰立交即便是暂时的、过渡的乃至作为应急的方案是不可行的,应予全盘否定;同样,北辰南路改为公共道路实属侵权,也不可行。业主给出的理由有四点：不科学、不合法、很危险、污染大。具体内容详见新华网：《昆明花园小区“私改公”风波调查 》,http：//news.xinhuanet.com/politics/2008-06/ 03/content_8306223.htm,最后访问时间 2009年 6月 26日。

⑧就笔者所查资料,目前全国省级政府中,青海、广西、黑龙江、江西、天津、重庆等地出台了规范重大行政决策程序的地方政府规章;湖南省出台了《湖南省行政程序规定》,第三章专门规定了行政决策程序;湖北省制定了推进行政决策科学化、民主化的规范性文件(政府文件),但不算行政立法。

⑨行政决策的做出往往并无绝对的“对”或“错”,特别是在利益主体日益多元的今天,不同利益团体会对同一决策根据不同的标准得出不同的答案。如何让缺乏客观判断标准的决策能为公众、当事人所接受呢?具有可行性的办法是通过程序的正当性,即决策的公开和当事人的参与使行政决策获得正当性,为公众和当事人所接受。也就是罗尔斯所说的“纯粹的程序正义”即通过程序的正当性使结果获得正当性。参见王万华：《中国行政程序法立法研究》,中国法制出版社 2005年 6月第 1版,第 18-21页。

⑩决策失误不等同于决策违法。比如,决策从形式上并不违法,但最终决策失误,造成了巨大损失。这里面有一类决策失误 (决策主体主观无过错,由于客观条件所限,导致决策失误),是否追究责任,值得探讨。

[1]张国庆.公共行政学[M].北京：北京大学出版社,2007：232-256.

[2]刘莘.法治政府与行政决策、行政立法[M].北京：北京大学出版社,2006：84-85.

[3]杨建平.加速推进政府决策的科学化[J].中国行政管理.2000 (1)：14.

(责任编辑：张群喜)

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A

1674-9014(2010)03-0043-05

国家社会科学基金重点项目“法治视野下的政府权力结构和运行机制研究——决策权、执行权、监督权的制约与协调”(07&ZD029)。

张国平(1979-),男,河南商丘人,中国政法大学法学院博士研究生,研究方向为行政法学。

2010-03-10