未取得执业医师资格者实施医疗行为合法化途径探讨

马 辉

（首都医科大学卫生法学系，北京 100069）

医学院校长学制后期学生，绝大部分的硕士生、博士生以及毕业后试用期阶段的医生（以下简称未取得执业医师资格者），均未取得执业医师资格。这些“未取得执业医师资格者”不但从事着“执业医师”的工作，而且，在某些情况下，还从事着技术要求更高的主治医师、住院总医师工作[1]。理论上，这类未取得执业医师资格者从事临床工作有非法行医的嫌疑。实践中，有因非法行医被指控的先例[2]。如何使该类主体的行为合法化，是法学界、更是医学界面临的重大课题。

1 修改执业医师法

1.1 毕业后实习制度仍然是医师培养的主要制度之一

纵观世界各国的医师资格取得制度，有在校就可参加医师资格考试的，如德国；有毕业后直接参加的，如日本，也有毕业后经一定年限的研修才能参加的，如我国台湾地区；有取得医师资格就能独立行医的，有的拥有资格后尚需一定时限的研究才能独立行医的[3]。我国采用了毕业后实习制度，并无不妥。

1.2 执业医师法修改的条件尚未具备

1.2.1 修改理由欠充分

作为法律，其修改程序比较严格，启动修改程序需要有充分的理由。仅以有利于未取得执业医师资格者从事临床活动为理由，似乎很难说充分。

1.2.2 修改需要欠迫切

从法律修改的迫切性来看，尽管存在种种问题，但是执业医师法并没有成为阻碍医学生培养的主要因素，医师培养仍在有条不紊地进行。

1.2.3 理论研究欠扎实

修改法律之前，应该有比较充分的理论准备。就目前的情况看，研究医师法的人非常少，进行深入研究者少之又少，有分量的研究成果凤毛麟角。

即使执业医师法的修改程序启动，到修改完成也需时日。在此期间，未取得执业医师资格者仍然得行医，仍然有使行为合法化的需要。我们认为，寄希望于执业医师法的修改，是不太明智的，应该在现有的法律框架下寻求解决问题的途径。

2 患者承诺阻却违法

被害人承诺，是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的承诺[4]。学者们普遍将受害人同意的概念界定为受害人自愿承担损害后果的意思表示[5]，如：受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示[6]；容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害后果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示[7]；事先明确表示自愿承担某种损害结果, 行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任[8]。

根据法学理论，受害人承诺阻却违法，即可以将非法行为合法化。但在非法行医领域，一般不主张采用该理论，理由是：首先，非法行医行为所侵害的主要是公共卫生以及国家的医疗管理秩序，个人对这样的公共权益没有处分权，因此不能就其作出承诺；其次，患者对非法行医行为的承诺表面上看是出于自愿，似乎是其真实的意思表示，但是由于医疗行为是一项具有高度专业性的业务行为，患者往往无法对医生的技术水平作出正确的判断，而往往出于病急乱投医的心理求助于非法行医的行为人，事实上是一种因为误解而作出的承诺；再次，非法行医违反了法律规定，患者承诺也不能排除其违法性；同时因为患者的承诺，使非法行医行为受到鼓励，客观上对社会公共利益造成了威胁[9]。

另外，目前我国大陆地区，没有经过注册擅自行医的情况比较普遍，非法行医者主要是接受过医学培训、正规医学院毕业、医院的离退休人员，其医疗技术水平往往不比注册人员低，更不用说医学院的学生、规范化培训的医师了。如果他们不能通过“承诺”免责，医学院校学生、规范化培训的医生，也不应该有理由免责。

因此，我们认为，患者承诺不能作为未取得资格者实施医疗行为合法化的途径。

3 限制医疗行为的范围

3.1 医疗行为的范围

医疗行为的概念和范围是卫生法学研究的难点之一，至今尚未形成共识，司法实践中甚至出现了具体列举和个案归纳的形式[10]。

有学者认为，医疗行为应该是医务人员对患者疾病的诊断、治疗、愈后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。医疗行为的内容包括：疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药以及处方、病历记录、术后疗养指导,中医的望、问、切、针灸、推拿等[11]。卫生部的文件也明确提出，书写病历等也属于医疗行为。我国台湾地区认为医疗行为包括：属于诊断方面之问诊、听诊及检查，属于治疗方面之注射、给药、敷涂（外伤药物），手术、复健，属于治疗情况判定之追踪、检证等[12]。日本的通说认为，医行为是指若欠缺医师的医学判断及其技术,则对人体会有危害的行为[13]，我国的一些学者同意这种观点[14]。

综上，医疗行为应该包括：诊断、治疗行为（包括医学美容中的诊断、治疗）、医学护理行为、转医指示、疗养指导行为、书写医学文书。

3.2 医疗行为的分类

根据行为的操作复杂程度、危险发生的可能性、危险的严重性等，可以将医疗行为分为特殊医疗行为和一般医疗行为。一般医疗行为包括量血压、拔睫毛、放血等等操作简单、危害可能性较小的医疗行为；将诊断、治疗行为、护理行为中的操作复杂、危害后果严重、危害发生频率高的行为界定为特殊医疗行为。借鉴“生活护理”的概念，将一般医疗行为认定为“生活医疗”，即具有相应技能者皆可实施，而仅将特殊医疗行为认定为医疗行为，从而将目前“医疗行为”的范围人为地缩小，使未取得执业医师资格者可以从事的诊疗活动范围增大。

3.3 限制医疗行为范围的缺陷

首先，一般医疗行为也是公认是医疗行为；其次，一般医疗行为和特殊医疗行为的区分标准难以确定；再次，一般医疗行为也存在危害可能性，也需要相应的知识和技能作后盾，毕竟与“生活护理”不同；最后，应该达到主治医、住院总水平的博士们应该掌握“特殊医疗行为”，单纯的缩小医疗行为的范围，也无法解决该类主体独立行医的合法性问题。

4 明确未取得执业医师资格者作为“指导”医师履行辅助人的法律地位

按照学界通说，医患关系属于特殊的民事合同关系，医疗合同的当事人是患者和医疗机构。医疗机构是法律上的义务承担者，医务人员是义务的实际履行者。医疗机构是义务人，医务人员是义务人的履行辅助人。根据合同全面履行的原则，医疗机构应当安排有相应资格的医务人员提供诊疗服务，即只有具有相应资质的人才能成为合同的履行辅助人。

医师是提供诊疗服务的核心，医疗工作的顺利开展还需要其他医务人员的配合，如护士、医技、药剂等等，学界一般将这类在医师的指导下、配合医师工作的人称谓医师的履行辅助人。

未取得执业医师资格者与护士、医技、药剂等人员，都是在医生的指导下从事临床工作，其工作均是提供诊疗服务。但是，护士、医技、药剂等人员，拥有专门的知识和技能，在医生的指导下独立从事相应的工作，具有独立完成相应工作的能力，工作的目的是提供诊疗服务；未取得执业医师资格者尚处于知识积累和技能培训的过程中，一般不具有独立完成工作的能力，从事诊疗工作的主要目的是接受培训，提供诊疗服务不过是接受“医学培训”的“副产品”。因此，未取得执业医师资格者与传统的履行辅助人又有明显的不同。

如果不考虑未取得资格者从事医疗行为的“学习”性质，将其视为医师的辅助人，则其行为可以视为医师的行为，行为的一切后果可由指导医师承担。

一般来说，履行辅助人均是由义务人选任的，义务人在选择辅助人时，也应尽到最善的注意，而在教学领域，指导非执业医师是其职责，对被指导的对象没有选择权，因此，要求其就被指导人员的行为负责，似乎不合传统的法理。

指导医师没有选择被指导对象的权力，但是确有允许或者禁止被指导对象作什么的权力。从这个角度看，指导医师又拥有一定的选择权。

事实上，许多医院均明文规定，学生出现医疗过失，由指导医师负责。

将指导医师与被指导对象的关系界定为义务履行者与辅助人的关系，可以解决非执业医师从事医疗行为的合法性问题。在被指导者得到从事医疗活动机会的同时，医疗质量也能得到保障。

如果采用医师辅助人的理论，则在现有的法律框架下解决了非执业医师从事医疗行为的合法性问题，但是，为了避免承担被指导对象的过失侵权责任，指导者很可能选择减少、甚至禁止被指导对象实施医疗行为，最终结果必然是影响到教学、培训的质量，事实上，许多医师已经这么“干”了。

5 对“独立”、“指导”作适当解释

根据人大法工委的解释和卫生部的批复，未取得医师资格者，可以在临床医师“指导”下从事临床活动，但不得“独立”从事临床活动。该规定，从正反两个方面对未取得执业医师资格者可以从事的医疗行为进行了界定，有“指导”，就是“非独立”，“独立”，就是“没指导”。放宽“指导”的形式，是非执业医师从事医疗行为合法化的途径之一。

5.1 “指导”的扩张解释

5.1.1 “指导”可以采用通讯的形式

指导并不仅仅只有“当场”一种形式。我国台湾地区医师法规定：“医师非经诊察，不得实施治疗、开给方剂或交付诊断书”。为应医疗需要，医师得“以通讯方式询问病情，为之诊察，开给方剂”。大陆地区一医学院大二学生，在列车上遭遇产妇难产，遂在医学院老师的电话指导下为产妇接生，得到卫生行政部门的表扬[15]。

随着通讯技术的发展，远程会诊越来越普及，不当场诊查患者、利用通讯技术手段诊断、指导诊疗活动的现象越来越普遍。因此，作为指导手段之一的通讯手段，也有理由应用于指导医师指导未取得资格者的过程中。

5.1.2 指导可以预先做出

在临床查房、会诊时，经常出现以下情况：指导医师预计到可能出现某种情况，遂制定应对方案，并要求未取得执业医师资格者遵照执行。此时，诊疗行为的“脑”仍然是指导医师，非执业医师不过是一只“手”。因此，针对个体情况，指导的时间应该可以向前延伸。

5.1.3 指导的范围不应延伸到“某一类情况”

针对某一类问题的指导，体现的是某一类问题的“共性”，对“个性”重视不够，而病情均是“个别”的，统一的指导往往容易影响到医疗的质量。因此，“指导”的范围不宜延伸至此。

综上，“指导”可以采用多种形式，可以是当场指导，也可以采用其他手段远距离指导，如通讯方式；可以事中指导，也可以事前指导。但针对某一类问题的指导、教学等等，不应属于“指导”的范畴。

5.2 扩张解释“指导”的弊端

首先，过于灵活的“指导”方式，使得指导医师有更多的理由不在现场，医疗质量和教学质量均难以保证；其次，即使抛开医疗侵权举证责任倒置，按照合同法举证责任的一般原理，指导医师是否履行了“指导”义务的举证责任由医方承担，加重了医方的收集证据责任，何况，某些口头指导是非常不容易保存证据的；最后，对于教学目标定位住院医师水平、主治医水平的非执业医师来说，事事均须指导于理不合。

我们认为，为了避免灵活解释“指导”、“独立”的弊端，应同时强调被指导对象做为指导医师辅助人的法律地位，从责任的角度约束指导医师的行为，以促使指导医师加强对被指导对象的监督，确保医疗服务的质量。

[1]李益明,张 春.“两法”实施对临床医学研究生教育的影响与对策[J].学位与研究生教育,2003,(12):35.

[2]搜狐网.尊义附院实习生抢救病人失败 被判非法行医退学[EB/OL].http://news.sohu.com/20060824/n244970970_1.sh tml.,2006-08-24.

[3]宫城岛一明.世界各国的国家医师考试现状[J].医学教育,1993,(1)：48-54.

[4]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版社,1998:90.

[5]程 啸.论侵权行为法中受害人的同意[J].中国人民大学学报,2004,(4):110.

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[9]陈丽莉.非法行医罪研究[D].西南政法大学硕士学位论文,2007:25.

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[12]龚赛红：医疗损害赔偿立法研究[A].吴建梁.医师与病患“医疗关系”之法律分析[D].台湾:东吴大学,1994:114.

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[14]李大平.医事法学[M].广州:华南理工大学出版社,2007:123.

[15]段晓宏.四医大学员王慎列车上救产妇受赞誉[EB/OL].http://www.pladaily.com.cn/site1/xwpdxw/2008-03/10/co ntent_1156554.htm.,2008-03-10.