中国——东盟自由贸易区投资准入模式探究

益阳职业技术学院 曾虹

2010年的第一天，世界最大的自由贸易区——中国——东盟自由贸易区正式启动，这是区域经济一体化进程中具有里程碑意义的一件大事，标志着双方经贸关系站在一个新的起点上。中国——东盟自由贸易区的建立，将使中国和东盟国家贸易额大幅增长，贸易结构进一步合理化，双方的相互直接投资将逐步扩大，经济合作领域将日益扩宽。贸易的自由化、服务的自由化、投资的便利化这些中国与东盟追求的目标都一步一步地成为现实。笔者就双方投资准入问题进行分析研究，期盼双方投资者消除顾虑，顺应投资自由化的发展趋势，以促进双方的互利共赢，为东亚地区和全球经济的复苏与发展做出重大贡献。

1 投资准入概述

投资准入即资本输入国允许外国投资者进入本国行业的范围，有广义和狭义之分。狭义的投资准入是指是否允许外资进入本国行业，有人称之为“准入权”。广义的投资准入不仅包括“准入权”，而且还包括外国投资者是否拥有在东道国设业的权利，即“设业权”。准入权与设业权的区别在于，前者只是允许外国投资者进入东道国从事临时性商业活动，而后者则不仅允许外国投资者在东道国从事临时性商业活动，而且允许外国投资者设立各种类型的永久性商业存在[1]。

投资准入一直都是一个敏感的议题，各国一般都将外资准入的管辖权视为本国的主权问题，不会轻易作出让步。以主权国家有权允许和禁止外国资本进入的理论为基础，投资东道国便有权规范外资进入的形式，外国投资者应遵守的法律和原则，如关于环境保护、优先采用当地原材料、产品本地化等。同理，主权国家亦可制定法律和政策吸引外资的流入和引导外资流向等。因此，从国际法的角度看，任何关于市场准入、外资待遇，包括最惠国待遇和国民待遇等原则，都是以国际条约和协定为基础，都需要相关国家的明示认可[1]。在投资准入方面，国际社会普遍承认的规则是：东道国可以自由决定是否允许或根据何种条件允许外国投资者进入本国投资。实践中，资本输入国往往为了确保本国的经济安全，同时使外国投资有利于本国经济的发展方向，对外国在本国投资的具体范围加以明确界定。一方面，将关系到国家安全和重大利益的、关系到国计民生的行业和部门，保留在政府和本国国民手中；另一方面，将外资引向本国亟待发展的行业和部门，使外国投资与本国经济发展目标一致，它体现的是国家通过实施各种法律和规章制度对本国投资市场对外开放程度的一种宏观调节和控制。

2 中国和东盟各国投资准入的现状

2.1 中国投资准入的现状

中国自1978年改革开放后外资开始大规模进入，特别在入世后随着我国投资领域的进一步开放，越来越多的外资进入，已累计实际吸收外资3078亿美元[2]。一般而言，我国传统的制造业开放程度较高，对于服务业、金融业等的开放一直都持谨慎态度，但加入WTO后此领域的情况有所改变。我国通过修改相关法律取消了与WTO规则不符的与贸易相关的投资措施，尤其是在投资履行要求方面。2004年11月30日我国颁布了新的《外商投资产业指导目录》，将外商在华投资的产业项目分为鼓励类、限制类、禁止类以及允许类，新目录在保持我国外资准入政策连续性和稳定性的同时，对原《目录》进行了部分调整，主要涉及三个方面：一是适应扩大对外开放和引进先进技术的需要，将国内急需发展的产业和产品增列为鼓励类条目，或通过对原鼓励类条目进行修改，增加鼓励内容；二是放宽外资准入的范围，加快服务业对外开放的步伐，这是我国履行入世承诺的重要举措。如将广播电视节目制作、发行和电影制作列为对外开放领域；三是将已经出现盲目投资的产业或部分出现投资过热倾向的产业分别在鼓励类中删除或纳入限制类之中。具体来说，目前我国在银行、保险、外贸、会计师事务所、律师事务所、零售商业等服务行业有限度地开放，已经走在许多发展中国家的前面。但我国仍应加强经济立法，摒弃不适当的地方保护主义，完善服务业等敏感产业的开放机制，争取为内外投资者创造更公平的投资环境，为更深层次的投资自由化奠定基础。

从我国对外资准入采取的诸多政策措施可以看出，我国对投资准入一直采取较为谨慎的态度，充分运用了作为东道国的投资准入管辖权对外资的进入进行引导和规范。纵使我国进一步履行入世承诺而扩大投资领域开放的范围和程度，笔者认为由于目前我国正处于经济转型期，开放领域中的不少产业仍不成熟，短时间内我国不会放弃针对投资准入的较为保守的态度。

2.2 东盟国家投资准入的现状

新加坡是东盟内投资领域最为开放的国家，目前新加坡主要是公用事业(公共交通、电力、煤气、供水)、新闻传播、武器制造等领域限制外商投资。通信领域于2004年4月起完全开放，允许外商自由投资；电力、发电等领域从2002年4月起部分开放，允许外商投资。另外，文莱和马来西亚的开放程度也较高，其中马来西亚在亚洲金融危机后进一步放宽了其外资准入的范围，例如鼓励外商投资于出口导向型的工业，并允许出口导向型的劳动密集型企业增聘外国劳工，放宽金融保险业，进一步开放电讯市场。其余东盟国家的投资准入政策也是趋于开放型[3]。像泰国、越南、缅甸等国家都有自己的外资法，对外资进入本国的行业范围进行了明确分类，包括鼓励、限制、禁止等。一般来说，东盟国家中经济较为发达的国家对外资进入本国产业的限制较少，只对国防、军事、通信、大众传媒等关键产业才有限制进入的规定，其他国家除了同样对上述关系国民经济命脉的部门进行了限制或禁止外，大都从本国利益考虑，确定了对外资进入的具体导向。

东盟投资区投资规则有其自身的考量，1998年《东盟投资区框架协定》(AIA)规定，根据本条款每个成员国应做到立即向东盟投资者开放所有产业[4]，但事实证明这种做法操之过急。因而在2001年《东盟投资区框架协定修正议定书》中规定，本协议也应当适用于以下行业及与之相关的服务领域的直接投资：制造业、农业、渔业、林业、采矿业和采石业[5]，这样由之前的将所有行业开放限定到了这五个领域。同时，AIA还规定每个东盟成员国应该提交关于任何行业和影响投资的措施的一份暂时例外清单和一份敏感清单，清单的内容涉及成员国不能向东盟投资者开放或不能给予国民待遇的。另外，东盟还采取了一种区域性组织中鼓励跨国界投资的区域工业化方案模式，通过一系列协议鼓励东盟国家的私营部门进行合作与交流，并对不同东盟国家的公司通过合作安排生产或适用的产品实行优惠制度。

3 中国—东盟自由贸易区的投资准入模式

3.1 投资准入的逐步自由化

随着经济全球化和投资自由化的发展，区域投资协定投资准入模式也开始由传统的严格管制朝着自由化方向发展，区域投资协定明显改变了以往模糊立法的做法，开始明确规定投资准入自由化的义务。2009年8月15日，中国—东盟经贸部长在泰国曼谷共同签署了中国—东盟自贸区《投资协议》。该协议的签署向外界发出了一个明确的信号，即中国和东盟各国愿同舟共济，携手抗击金融危机，继续推进贸易和投资自由化，反对贸易和投资保护主义，为双方投资者创造一个自由、便利、透明及公平的投资环境，并为双方的投资者提供充分的法律保护，从而进一步促进双方投资便利化和逐步自由化。

投资准入自由化主要体现在：(1)投资领域的拓宽和投资形式的多样化。各国通过增加引进外资的鼓励类行业，减少限制类行业来放宽外资准入的范围。不少国家近年来开放以往的敏感行业，如电信部门、公共交通等。如印度尼西亚进入21世纪后大幅度放宽了对外资的限制，它只公布禁止和限制外商投资的行业，除国防工业、公共事业、港口建设及有影响的宣传事业外，其他行业均允许外资进入。(2)推行准入阶段的国民待遇和最惠国待遇。其中北美自由贸易协定最为典型，北美自由贸易协定中的缔约国都必须给予其他缔约国的投资者和投资以不低于其在相似情况下给予其本国或任何非缔约国的国家的投资者和投资的待遇，这一待遇适用于投资的设业、收购、扩展、管理、经营运作以及投资的出售和其他形式的处置[6]。(3)限制或废止履行要求。随着WTO下《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的适用，WTO成员纷纷开始对本国的外资法中与TRIMs不符的投资措施进行改革。我国就直接废止了相关外资立法中TRIMs明令禁止的当地成份要求、贸易平衡要求、国内销售要求等投资措施。

区域投资协定中投资准入的自由化趋势是投资自由化的重要体现之一，中国—东盟自由贸易区投资协定中纳入投资准入自由化的内容是双方达成的共识，是双方做出的应对投资自由化的共同选择。首先，有助于双方加强在投资准入自由化方面的合作与沟通，避免在吸引外资上采取自由化政策的恶性竞争。其次，发展中国家参与投资自由化进程时，因为有着较为一致的利益，应该在多边和区域投资协定问题上协调，加强外资政策的统一立场，力争一个能为广大发展中国家共同认同的透明、公平的自由化规则。投资自由化是目前世界经济发展的大方向，这也是中国和东盟国家在全球化的当今要取得自身经济发展的着力点所必然做出的选择。最后，中国和大部分东盟国家经过多年的经济改革、开放和发展，本国产业已具备一定与外国投资者竞争的实力，国内投资环境也得到较大改善，投资市场有相应的开放基础。近年来，东盟国家外资政策的逐渐宽容，中国在加入WTO后投资领域尤其服务市场的开放，更说明了中国和东盟之间顺应投资准入自由化的趋势。

3.2 以敏感清单为例外有选择的开放

3.2.1 纳入敏感清单的必要性

投资准入中纳入产业的敏感清单或者临时例外清单可以说是区域投资不平等待遇的透明化，它将明确地告诉区域内投资者做出保留的缔约国将在该领域内不能给予外国投资者与本国投资者相同的待遇，或投资者不能进入该产业部门。虽然这种透明是关于各国投资体制歧视的透明，但这样更有利于区域内投资者掌握投资信息以做出符合缔约国投资导向的选择。即便像被称为是投资自由化趋势引导者的北美自由贸易协定，在投资准入方面也规定了保留清单，就是为了在主要投资条款中排除各国的敏感性产业，它列明了缔约国的敏感产业以及各国为保护敏感产业所采取的措施。如加拿大最重要的敏感产业是文化产业，美国列入保留清单的产业则包括航空运输、远洋和沿海运输、能源和电力生产、使用土地和自然资源等。美国和加拿大的投资体制已经相当自由化，但可以看出即使是美、加这些发达国家，其基于其国家安全和经济利益的考虑也不可能给予外资以无条件的投资准入。东盟投资区在有关投资领域开放的规定中，同样采取了允许成员国以敏感清单和暂时性清单作为例外的措施。笔者认为，尽管敏感清单属于“否定清单”模式，但从中国和东盟各国的准入现状来看，各国都在积极修改本国外资法，缩小禁止外资准入的范围是共同趋势，在中国—东盟自由贸易区的投资准入规则中以各成员方列明产业敏感清单的做法可行。

3.2.2 有选择地开放——准入渐近式的要求

为避免对国内产业冲击过大，各国都会谨慎研究本国投资领域开放所需要的时间和顺序，以维护本国的经济利益。各国的投资准入政策一般都是渐近式的，包括准入时间上的渐近和准入行业范围的渐近。如日本在《资本移动自由化法典》中对产业部门进行分类，将那些完全可以与国际投资者竞争的产业列为第一类自由化产业，可以予以开放；将虽具有一定的竞争力但与发达国家跨国公司的竞争力相比还存在一定差距的产业列为第二类自由化产业，实行一定程度的保护；将没有竞争力的产业列为第三类自由化产业，提供相应的保护；将不对外开放的部门列为非自由化产业[2]。发达国家在投资产业方面都是分步骤、分次序进行，而中国—东盟自由贸易区除新加坡以外，其他都为发展中国家，尤其是东盟的新成员国其经济实力和投资体制与其他国家仍存在相当差距。所以发展中国家应该根据本国的经济发展水平，制定与之相协调的准入措施，必须有选择地对外来投资进行引导，以促使其流向符合本国经济发展目标的投资领域。对于关系本国经济之本的“幼稚产业”，发展中国家应暂缓投资自由化政策，对其给予适当保护；对于急需外资流入的产业，发展中国家则需要加快此领域的投资自由化进程。因此，中国—东盟自由贸易区应该采用选择性开放的准入模式，即东道国自主决定外资准入和设业的行业。

基于中国—东盟自由贸易区各缔约方之间的发展阶段和发展速度。区域内投资准入应充分考虑区域内欠发达国家的利益，有必要的话可以在中国—东盟自由贸易区内设立一个投资理事会，专门负责对各国的投资准入政策和现状定期进行观察研究，保证各国产业在受最小冲击的前提下，确立最有利于区域内投资自由化进程的准入速度和范围。同时，投资理事会还可以负责对各国列入敏感清单的产业进行监督，避免成员国利用敏感清单过度保护本国产业，而损害区域内投资的自由流动。

[1]王贵国.国际投资法[M].北京大学出版社,2001,(157).

[2]游劝荣.区域经济一体化与权益保障研究[M].人民法院出版社,2007,(44).

[3]呼书秀.中国与东盟发展相互投资的法律机制研究[M].北京大学出版社,2005,(57).

[4]《东盟投资区框架协定》第7条第1款a项.

[5]《东盟投资区框架协定》第1条第2款.

[6]《北美自由贸易协定》第1102条、第1103条第1、2款.