小产权房的合理性分析

杨 端

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

小产权房的合理性分析

杨 端

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

由于城镇商品房房价的不断攀升和城乡土地二元制政策等多种原因催生了所谓“小产权房”问题。“小产权房”的出现和交易量的扩大其实具有法理基础和一定的现实合理性、不应简单处理、一律叫停。应当加快农村集体用地使用权合理流转的立法，进一步完善城乡土地管理法律制度，才能正确妥善解决好“小产权房”问题。

小产权房；成因；合理性

住房是人类的生存需要，是一种基本的权利。而对于中国人来说，“居者有其屋”、“安居乐业”更是千百年历史传承下来的文化传统。党的十七大报告指出：“社会建设与人民幸福息息相关。必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会。”由此可知，居住权是人的最基本的权益之一。近年来，由于商品房整体房价的急剧攀升，使许多老百姓都买不起房，最基本的居住权得不到保障，因此当价格低廉的小产权房出现时，许多人甘愿冒着巨大的风险，也要购买。

一、小产权房的现状及其成因

（一）小产权房的现状

小产权房是指在农村集体建设用地上建设的房屋，销售给了非农业户口对象[1]。这些建设在农村集体土地上的商品性住宅，一般由乡镇、村委会与开发商合作建设，或由乡镇、村委会自行开发建设，亦有小部分由村委会审批、村民自行建设，以较低的价格向村民以外的城市居民进行销售。这些房屋的土地使用没有经过国家的规划、审批手续，也没有缴纳土地出让金等费用，故不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证，其产权证只是由乡镇政府或村委会颁发，故此称为“乡产权”。相对于直接受法律保护的商品房所有权，这样的产权性质以及所受到的产权保护比较“小”，所以亦称为“小产权房”[2]。现在在全国范围内有相当部分村集体以旧村改造的名义立项，获得规划审批，以超过村民实际家庭数多得多的数量申请宅基地用地指标，然后将多建造出来的村民住宅拿到市场上公开出售。还有些开发商直接从村集体手中买取宅基地用地指标，建成住宅后，以商品房的名义在市场上公开出售。一个不争的事实是，“小产权房”在高房价的大环境下，冒着极大的风险，在法律的夹缝中滋生起来了。购房者住上了便宜、宽敞的房子；乡镇和农民的腰包鼓了；合作开发商可以按比例分成；增加了物业管理方面的就业机会……近几年来，一些大中城市的房价长期快速上涨，远远超出了一般就业人员的收入水平。与此同时，政府经济适用房、廉租房的建设却始终无法满足这些住房需求。而小产权房就是在商品房价格飞涨的形势下，由农村组织在集体所有土地上建起来的项目。由于集体土地没有经过招拍挂的程序，也不用向国家缴纳商品房买卖中涉及的所有税费（如契税、印花税等），同时农村组织进行开发建设本身的成本也要低得多，因此房屋建设成本低廉、售价较低，往往只有同类商品房的1/3至1/2，很受中低收入人群的喜爱。这就是小产权房以较低价格冲击商品房市场的原因和动力。小产权房价格低，有的规模还相当大，如《中国经济周刊》2007年6月披露北京小产权房热销、房价仅相当于现有市场房价25%～30%[3]，后来《大众日报》又爆出北京400余个在售楼盘中,小产权约占总量的18%,小产权房面积相当于可售房面积的1/3[4]。由此，可看出小产权房在大中城市火爆的现状。

但是由于小产权房是在未经国家征收，未向国家缴纳土地使用权出让金，由农村集体组织或成员在集体土地上建的用于本集体成员以外人员居住的房屋（能证明其产权的是由乡或村出据的认可买受人买房的文件），其买卖的房屋无法在房管部门办理房屋产权登记，而且按照《城市房地产管理法》第三十八条和第四十四条的规定，小产权房的销售没有法律依据。因为《城市房地产管理法》第三十八条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；”《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；”按照上述规定，小产权房并没有交付土地出让金，也没有将集体土地使用权变为国有土地使用权，同时，《土地管理法》第六十三条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”这就为政府部门认定小产权房销售违法提供了法律依据。而且我国现有法律对出售小产权房的处罚也有明确规定，至少要没收违法所得。因此，购房者如果购买了小产权房，将面临两大风险：一是土地征收。未来如果涉及到道路、市政等规划变更，国家要对该片土地进行征收，只能对土地的实际所有人——当地村镇做出补偿，而不对购房者进行补偿；二是此类购房合同或协议不受目前的法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。2007年6月18日我国建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示“城市居民不要购买在集体土地建设的房屋。”因为“非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。”由此可看出，小产权房处于缺乏从法律角度严格确定的合法身份的尴尬境地。

（二）小产权房的成因

从上述小产权房的现状，笔者认为小产权房交易火爆的主要成因有以下几个方面：

1.房价居高不下导致小产权房交易升温。由于最近几年，我国大中城市房价飞涨，一些无力在城市买房的人转而把目光投向了农村的小产权房，特别是城乡结合部的小产权房。由于小产权房的价格一般是城市商品房的1/3左右，而随着城市规模的扩大，在农村特别是市郊的生活、交通等也越来越方便，所以越来越多的人购买便宜的小产权房也就在情理之中了。

2.城乡土地二元制和农村集体建设用地流转机制缺失促成小产权房。我国在土地所有权制度方面，城市土地属国家所有，农村土地为集体所有，因此产生了城乡土地所有权、占有权、使用权、收益权、处置权等一系列双重标准，而且集体土地所有权、使用权与产权之间存在矛盾，导致产权不明晰，产权主体虚置[5]。由此而来的农村住宅制度和农村宅基地制度，是计划经济时代的历史产物，但现在却成为了阻碍我国城市化进程的绊脚石。就拿建设用地流转来说，城郊农村集体土地使用价值与国有土地完全一样，但由于法律禁止其流转上市，就形成了“值钱”而又“换不来钱”的状况。当所有合法的途径都被堵死后，经济利益只能以违反现有法规的形式来实现，小产权房就是这样被促成的。

3.缺乏国家管理机构和法律监管催生小产权房。对于城市商品房开发，国家行政机关专设国土资源部、建设部及其下属机构进行管理，并已形成相对完善的监管机制。但这些部门的职权多仅限于城市国有土地，对于广大农村集体土地，其监管权限十分有限。虽然这些部门可通过收归国有方式对原农村集体土地进行管理，但征收也须符合政府土地利用总体规划和 《宪法》、《土地管理法》及《物权法》规定的“公共利益”目的，征收权行使范围毕竟有限。《土地管理法》虽也明确规定农村土地用于村民宅基地建设面积必须符合省、自治区、直辖市规定的标准，涉及占用农用地的，还必须依法办理农用地转用审批手续，但缺乏有效制约机制。而且进行房屋建设，农民有丰厚的利益，对于当地政府来说，也可以促进本地的经济繁荣，做出政绩。因此在利益的驱使和制约的缺位下，必然催生小产权房的交易行为。

二、小产权房的合理性分析

从上述小产权房形成的原因来看，笔者认为小产权房有其存在的合理性，而不应该一律喊停，一律禁止。

（一）小产权房交易具有正当合理的法理基础

1.《宪法》的有关规定。 我国《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用，并给予补偿。”根据宪法的规定，农民的房屋作为农民的私有财产，农民应该享有私有产权。按照一般的法理，公民的私有财产权包括占有、使用、收益和处分等各项权能。宪法保护农民对其房屋的私有财产权，按逻辑分析得出的结论就是：宪法应保护农民对其房屋的占有、使用、收益和处分等合法行为。从这个方面来看，我国农村的小产权房交易具有合理的宪法基础。

2.《中华人民共和国土地管理法》的有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第三条规定：“珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”，第四条规定：“国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅等。”第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”综合上述规定可知，我国对包括城乡住宅的建设用地进行严格限制，但土地使用权可以依法转让。不仅如此，该法第十一条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”具体就农村村民的住宅来说，该法第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从上面的规定来看，《土地管理法》不仅没有禁止农村房地产的买卖，反而是允许农村房地产的买卖，只是为了贯彻我国珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，在集体建设用地上建造的小产权房应该可以买卖。

3.《物权法》及《担保法》法律法规的有关规定。《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”从这一规定可以看出：一方面，房屋和宅基地是两种完全不同性质的财产，是两种不同的法律关系的客体。就现行的法律规定而言，公民对自己所有的房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，并未有任何限制的规定。《土地管理法》第六十二条第四款也只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。2005年10月1日起施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第四条也有相同的规定：“有下列情形之一的，集体建设用地使用权不得流转：（一）不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；（二）土地权属有争议的；（三）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；（四）村民住宅用地使用权。因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。”《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第六条规定：“集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。”因此，农村房屋是可以依法转让的，《担保法》也不禁止农村房屋的抵押。另一方面，立法者对宅基地使用权的转让和抵押持区别于房屋的保守态度，其用意可以从其对《担保法》第三十七条第二款规定的说明中得知：宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在，如果允许对宅基地设定抵押权，一旦实现抵押权，就会出现农民无住所的严重情况，带来社会不安定因素，因此禁止以宅基地占用范围的土地使用权抵押。《物权法》第一百八十四条也有明确规定。但这样就出现了“房要走而地不能动”的矛盾，与“房随地走”、“地随房走”的原则相悖，因此，立法者应将房地进行“捆绑”予以一体化限制来解决该矛盾。

（二）城乡一体化发展使小产权房具有现实合理性

我国土地制度实行二元制，而二元土地制度具有内在不平衡性。农民有名誉上的农村集体土地所有权，却没有事实上属于国家的终极支配权。这突出表现在集体土地可以被征收变为国有土地，以及由此而带来的土地增值和利益分配过程和现实中，作为农村土地集体所有权主体的农民追求所有权收益时却没有主体资格或只是具有名义资格，这从逻辑上是讲不通的，财产权的核心概念是所有权，支配权、包括处置权、收益权等。集体土地财产权事实上部分权能被禁止或限制了。针对小产权房的指责和限制正是我国二元土地制度不平衡性的具体反映：在农民房屋的权属上，农民有房屋所有权，但是没有房屋登记，因为这个房屋是建在集体所有的土地上，一方面他们有宅基地使用权，而另一方面这种使用权又受到严格的限制。他们如果要出卖房屋，交易的对象只能是本集体经济组织内部符合宅基地使用权分配条件的村民，不得向本集体经济组织内有宅基地的村民出售，不得向本集体组织以外的村民出售（包括不能向城镇居民出售），即处分权能受到限制。传统模式下农村城市化须由政府先行规划，政府以较低价格从农民手中征得土地，然后以数倍、几十倍甚至更高价转让给开发商，城市化在政府计划下推进；小产权房模式下，农民通过出售、出租小产权房获得数倍、数十倍甚至更多于征地的土地增值收益和持续稳定的收入，提升了农村土地及房屋的使用价值和市场价值；城市人口则由于小产权房而被吸引过来并把城市文明带入乡村，带动农村基础设施的发展，人口的聚集效应会创造出大量服务业就业机会，能更有效地吸纳农村剩余劳动力，增加流动择业的机会，农民不用离开自己的家乡就可以实现城市化和市民化。这种“小产权”带来的“城乡统筹”、“城乡融合”、“缩小城乡差距”、“城乡一体化发展”的模式具有明显的现实合理性：一是低房价满足人们的需求；二是住房供给满足市场的需求；三是土地收益满足农民的需求；四是社会和谐满足政府的需求。

（三）小产权房的出现具有创新制度的意义

小产权房的出现，使公共利益和个人利益都得到好处：一是使农民以高于土地征购价盘活土地资源而收益多多；二是是市民以远低于商品房购得房产而收益多多，政府虽然损失了部分卖地收益，但是它同样减轻了为民众提供廉租房的责任。人们通过小产权房这一自发、自觉的市场行为，神奇有效地自行解决了住房问题，政府的财政负担、尤其是福利责任将大幅减轻，只需投入少量财力解决收入最低的极少数民众的住房问题。可以说，小产权房是新的历史条件下的又一场土地革命。它打破了城乡土地二元分割的制度、打破了政府垄断土地一级市场的格局，使国有建设用地使用权和集体建设用地使用权走向平等、走向统一，形成一个真正统一的中国土地市场，同时也与经济的增长及社会的稳定有着内在联系，是中国农民自我城市化进程中的一场发源于农民自身的革命，具有创新制度的意义。

三、解决小产权房问题的建议

从上面的论述可知，小产权房的存在有一定的合理性，受到广大市民的欢迎。但另一方面由于它与现行法律政策相冲突，小产权房的无序发展也可能会突破国务院关于“18亿亩耕地红线要保到2020年”的规定，冲击国家宏观调控政策，危及农村稳定和国家粮食安全，因此政府部门三申五令叫停小产权房。由于目前小产权房已经颇具规模，对小产权房的处理，简单的取缔不能解决根本问题，笔者认为强行拆除会激发矛盾，造成社会不稳定，而且也会造成资源浪费。对此，笔者提出如下建议。

1.完善土地法律制度，加快集体建设用地使用权流转立法。土地是不可再生的资源，其供给的无弹性决定了必须建立清晰稳定的土地权利制度和集体建设用地使用权流转制度，立法应包括：农民土地权利的界定；明确土地权属变更的审批、登记制度，比如审批登记的程序、进行审批登记的管理机关、集体建设用地流转的资格审查，具体的流转条件的限制；使用权流转的补偿标准及收益分配体系；价格评估体系；农村房地产市场运行中各市场主体的权利义务，应负的法律责任等[6]。

2.尽快出台相关规定，建立城乡产权“同证、同权、同价”机制。对于在集体建设用地和宅基地上建设的小产权房，符合法律规定和整体建设规划的，在补办相关手续补缴税费（补缴的费用应包括给集体组织的补偿费用、土地出让费用、应向国家缴纳的税费等）后，应当给予相应的正式产权，进行合法化，应建立健全农村土地的地价及房屋的房价评估机制，尽快制定农村土地及房屋估价指标体系，确立科学的评估方法，使城乡房屋产权一致，做到城乡产权“同证、同权、同价”，纳入市场统一管理范畴，要让城乡土地资源形成统一市场，所有的土地需求必须在一级市场获得。这样才能破除城乡土地制度二元制带来的不平衡性。

3.明令禁止不符合法律法规规定的房地产开发。对占用耕地的违法行为应有效加强管理，对于非城市规划区内违法侵占耕地，甚至是基本农田用来开发建设的小产权房，有违对耕地的特殊保护，应依法予以严肃查处，还耕于农，严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，切实保护农民的合法权益。

4.采用租赁或借鉴经济适用房回购的模式，使小产权房的交易合法化。可以将小产权房的售卖行为转变为长期租赁行为，将这些房子以政府定价，用政策性租赁或廉租的方式，用于当地的社会保障，省去了补交土地出让金的麻烦，而且许多地区的小产权房价格并不高于政府建设的廉租房的费用，经济上并不会造成政府的负担，也省了政府的新征地与建设的麻烦。然后交给农民组织管理，这样可以长期的租金作为农民长期固定收益，解决土地被占用之后农民就业与长期收入保障问题。在租赁合同中注明使用期限，期满后可采用无偿收回、缴纳一定费用或无偿续期等方式进行可持续地使用和管理；或者借鉴经济适用房回购的模式，通过制定一定的标准对小产权房进行收购，并对村镇进行一定的补贴后，把小产权房变为国有性质，这样既可以在保证持有者利益的同时，也能够增加政府保障性住房来源，从而增加房源量的供给，即可以通过政府直接收购等方式使小产权房交易合法化[7]。

解决小产权房的问题，最根本的应从我国土地财产权制度入手。党的十六届三中全会审议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出了建立现代产权制度的重大决策，第一次提出要建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”，因此，应该在明晰产权的基础上，按照小产权房所占用的土地的性质分别加以解决，必须坚持珍惜合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，兼顾农民、城镇居民、政府和开发商的各方利益，正确的疏导和规范其运作流程或许才是更合理的做法。

[1]吴春歧，刘宝坤.“小产权房”历史与未来的法学透视[J].房地产法律，2008（4）：30-32.

[2]严焰.“小产权房”的形成原因与出路探究[J].特区经济，2008（2）：213-214.

[3]牛建宏.“小产权房”热销京城，北京“小产权房”还能卖多久？［J].中国经济周刊，2007（22）：24-26.

[4]廖得凯.换个思路解决“小产权房”问题［N/OL］.大众日报，(2007-6-28).http://www.ha.xinhuanet.com/add/wyzt/2007-06/28/content_10419401.htm.

[5]荣兆梓，吴春梅.中国三农问题——历史·现状·未来[M].北京：社会科学文献出版社，2005：28.

[6]丁悦.从小产权房看农村土地的流转[J].华商，2007(12)：88-89.

[7]刘春影.“小产权房”之痛[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（4）：74-77.

An Analysis on the Rationality of Small-Property-Right Houses

YANG Duan

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

Due to the rising price of commercial houses in cities and towns,land binary policies between urban and rural areas,and some other reasons,the so-called “the small-property-right houses” come into being.As a matter of fact,the emerging and expansion of transactions of the small property right houses have legal foundations and certain realistic rationalities.Therefore it should not be treated in a rough way or be stopped.Legal systems should be set up in a faster pace on proper circulation of rural collective lands to further improve the laws on management of both urban and rural lands for the purpose of properly solving the problem of“small-property-right houses”.

small-property-right house;causes;rationalities

DF521

A

1009－8445（2010）01－0019－05

2009－10－21

广东省哲学社会科学规划项目（07GG02）

杨 端（1966－），女，云南昆明人，肇庆学院政法学院副教授，硕士。

（责任编辑：杨 杰）