“预约受贿”是犯意表示还是未遂

文◎王天贵 王 杰

“预约受贿”是犯意表示还是未遂

文◎王天贵*王 杰*

据《检察日报》载，2003年6月至2004年底，某市副市长、市委副书记、市政协主席郭跃荣和该市水利局局长全保华共同利用职务便利，为浙江多凌控股集团公司（简称多凌集团）在承接该市两大拆迁小区的工程代建等方面谋取利益。集团董事长张某等人经商定从两个项目中各抽20%的利润送给郭、全，两人商量好予以接受。2004年初至2005年下半年间，郭跃荣、全保华又共同利用职务便利，为多凌集团参与“治江围涂”工程出谋划策，为该集团谋取利益。张某等人经商定将工程中多凌公司所占36%股份产生利润的8%送给郭、全两人，两人商量后予以接受。以上三项工程建设过程中，张某等人将郭跃荣、全宝华可得利润1600万元的估算告知对方，两人均予以接受，并商量了兑现方案。随后，郭、全两人以借款形式，共同或单独提前支取了上述约定的贿赂款共计400万元非法占有。

在庭审中，控辩双方就郭、全两人“预期受贿”即未到手部分贿赂的性质展开了激烈的争论。郭、全二人的辩护律师提出，双方约定接受三项工程的利润时，由于部分工程尚未完工等原因而无法确定数额，两人约定数额的行为属于犯罪表意，不能认定为犯罪着手。而检察官则反驳，认为将未到手的贿赂款认定为受贿未遂有法律依据和理论支持。首先受贿罪与许多故意犯罪一样存在未遂形态；其次，退休以后的人已经不是国家工作人员，如果不对其在职时约定的受贿行为进行认定，就等于是放纵犯罪，因为根据法律规定，对于贿赂款可以以是否实际控制来认定，是否实际占有不影响定性；第三，检察机关对于受贿未遂数额的认定，均按照证人证言和其他相关认定和有利于被告人的原则进行认定，是有据可循的。

需要指出的是，“预期”是“预先期待”的意思，而“预约”则是“事先约定”的意思。从本案的情况来看，郭、全二人对于未到手的贿赂的确存在预先期待，但是这种预先期待是与行贿方约定后的结果。因此，“预约受贿”似能更准确地表示郭、全二人的行为性质。故笔者拟采用“预约受贿”而舍弃“预期受贿”。

关于本案，控辩双方的争论焦点是“预约受贿”部分是否属于受贿未遂。如果“预约受贿”部分属于受贿未遂，则检察机关对于受贿未遂数额的认定是有充分的事实依据的，因此就此部分追究郭、全二人的刑事责任自不成问题。如果“预约受贿”部分如辩方律师所言，仅为犯意表示，不仅不能认定为犯罪着手，甚至连犯罪预备的标准都没有达到，自然也就不构成受贿未遂，则就此部分不能对郭、全二人进行追责。根据我国刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所以，认定“预约受贿”是否属于受贿未遂的关键，是理清何时为受贿犯罪的着手。

一、对认定着手学说的评析

着手在现代汉语中是“开始做、动手”的意思。但是“着手”一词在刑法领域，有其特定的含义。在我国刑法中，着手意味着犯罪实行行为的开始。着手之前的行为，至多是犯罪预备行为，着手之后如果因为行为人意志以外的原因没有达到构成要件的要求，则为犯罪未遂。所以，着手的认定相当重要。关于着手的理论学说，德、日大体上有主观说、客观说与折衷说的对立。

主观说是以主观未遂论为基础，以行为人的恶性（行为人反社会性格）作为处罚的对象，在行为人的恶性，也就是对法秩序的敌视开始显现并得到肯定时，就能以未遂犯论。该学说在德国较为通行，近年来在法国也受到实务界的普遍认可，出现了不少以主观说为理论基础的判例。但该学说在着手的认定上有提前的倾向，有主观归罪之嫌，而且过于偏重社会防卫，似于人权保障不利。

客观说则以客观未遂论为基础，重视犯罪引起的客观结果，当行为人的行为具有（或惹起）“结果发生之危险性”或“法益侵害之危险性”时，认为是实行的着手。客观说又可以分为形式的客观说和实质的客观说。目前，实质的客观说是日本刑法理论界的通说。该说在认定着手时，仅从客观方面考量，而无视行为人的主观态度，因此不免有客观归罪之虞。

折衷说主要有主观的客观说和客观的折衷说。主观的客观说认为，对于使构成要件中的保护客体直接发生危险的行为，已经明显地显现出行为人的犯罪意思时，就是实行行为的着手。而客观的折衷说则认为根据行为人的犯罪计划，已经对于法益存在迫切的或具体的危险时，是实行行为的着手。正如有论者所言，折衷说从主客观相结合的立场出发来研究犯罪着手问题，是刑法理论研究方法上的一大飞跃。但是，它还不是一种完全科学的学说，因为诸如何谓“直接危险”等问题，并没有得到正确的理解。

在犯罪论中，客观主义注重保障人权，主观主义注重防卫社会。作为我国刑法基本原则的主客观相统一原则意味着要均衡个人利益与社会利益。我们认为，研究实行的着手也应坚持主客观相统一原则。秉此观点，我们认为着手实行犯罪的特征应为：主观方面，行为人的行为已经充分显现其犯罪决意，而且此时的犯罪决意要强于预备阶段的犯罪意志；客观方面，行为人实施的行为已经超越了准备工具或制造条件的性质，开始直接实施作为构成要件内容的实行行为，并且已经开始侵害刑法所保护的法益或已经将刑法所保护的法益置于危险之中。

二、受贿犯罪着手的认定

根据我国刑法第385条第1款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。可见，国家工作人员利用职务上的便利受贿，有以下四种表现形式：索取贿赂；收受贿赂，为他人谋取利益；在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有；利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。每种表现形式也体现了行为方式的差异，认定着手，应就每种行为方式分别分析。

索取贿赂。是指行为人利用职务上的便利，向他人索要财物的行为。索要既可以是明示，也可以暗示。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。当行为人通过明示或者暗示手段向他人索要财物的时候，其犯罪故意就已经显露无疑，行为人向他人索要财物的行为已经损害了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，对于索取贿赂，行为人开始向他人索要财物应为实行的着手，此时得以未遂犯处罚之。对于受贿罪的既遂，有人认为，应以行为人收到财物为既遂的标准。我认为，对于索取贿赂型犯罪，行为人完成索贿行为时，就已经严重侵害了受贿罪保护的法益，即国家工作人员职务行为的廉洁性。即使行为人索贿后没能取得他人财物，也会在观念上造成国家工作人员的职务行为是可以用金钱衡量的事实。可以说，索贿行为最为社会大众感情所不能容忍。因此，在索贿型受贿罪中，行为人完成索贿并且相对方已经知悉其要求，犯罪即告既遂，行为人是否收到财物，对于行为的定性应无影响。

收受贿赂，为他人谋取利益。在这种形式的受贿中，受贿的故意可能产生于为他人谋取利益之前，也可能产生在为他人谋取利益之后，对此，应区别对待。第一，如果受贿的故意产生在为他人谋取利益之前，则行为人在接受他人财物的时候，其受贿的犯意已经外化为现实的行动，其相关职务行为的廉洁性已经荡然无存，因此应视为实行的着手，是预备与未遂的分水岭。当行为人为相对人谋取利益后，犯罪即告既遂。如果行为人与请托人约定，在行为人为请托人谋取利益后收受请托人一定数额的财物，那么实行的着手应为行为人与请托人开始约定贿赂数额及给付方式时。因为在此种情形下，行为人收受请托人贿赂，为请托人谋取利益的意图已经开始指导其行为。在行为人为请托人谋取利益并收到请托人贿赂的时候为犯罪的既遂。第二，如果行为人在为他人谋取利益的时候，并未与他人约定贿赂，也没有想过对方会送自己财物。而在为对方谋取利益之后，对方送给其财物的，则行为人在接受、同意接受或约定其他方式接受时，行为人明知这是对职务行为的不正当酬谢而接受，事实上就形成了权钱交易，行为人亵渎职务行为廉洁性的犯意昭然若揭，因此此时应视为实行的着手。行为人收到财物后，为受贿罪既遂。

在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有。该种受贿实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归入索取或收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。如果为索取型，行为人通过明示或者暗示手段向他人索要各种名义的回扣、手续费时，为实行的着手，得以未遂论。如果为收受型，则行为人在接受、同意接受他人给予的各种名义的回扣、手续费时，为实行的着手，得以未遂论。但是，该类型受贿罪的既遂要求行为人实际收到回扣、手续费并归个人所有。

斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。该类型的受贿罪的前提是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，具体表现方式又可分为索取请托人财物及收受请托人财物两种。对于前一种受贿类型的实行着手的认定同索取贿赂的着手的认定，而后一种受贿类型的实行着手的认定则同收受贿赂的着手的认定。对于索取型的斡旋受贿，既遂不应要求行为人实际收到请托人的财物；收受型斡旋受贿罪的既遂，应以行为人收到财物为必要。

三、“预约受贿”是着手

“预约受贿”是收受贿赂的一种表现形式。通过上文分析，可以看出，“预约受贿”，在预约接受他人财物时，行为人受贿的犯意已经通过预约接受他人财物而表现出来，并对职务行为的廉洁性造成了现实的危害，因此应视为实行的着手，得以犯罪未遂论处。

本案中，辩护律师所言，双方约定（郭、全二人）接受三项工程的利润时，由于部分工程尚未完工等原因而无法确定数额，两人约定数额的行为属于犯罪表意，不能认定为犯罪，是不能成立的。

第一，部分工程尚未完工等原因无法确定数额的说法不成立。施工单位在项目开工前，都会对项目在未来一定时期内的收入和支出情况做出计划，即所谓的工程预算。由于工程预算是按照施工单位及项目的实际情况做出的，因此依据工程预算估算出来的利润是比较可靠的。此其一。其二，工程的利润会因施工单位的管理水平、人力成本、原材料价格浮动等原因而有一定的差异，但是根据长期的经验，大体上每类工程的利润率是有章可循的，例如土建工程的利润率某一时期为10%－12%，园林工程的利润率则可以达到30%左右。因此结合工程预算和同类工程的利润率，会得出比较准确的利润。其三，毋庸讳言，我国是官僚统治力很强的国家，一般来说，相对于受贿的官员，行贿者往往处于相对弱势地位。在多凌集团董事长张某等人将可得利润的估算数额1600万元告诉该市副市长、市委副书记、市政协主席郭跃荣和水利局局长全保华后，按照常理，张某等人岂敢随意更改金额？因此，郭、全二人的辩护律师关于部分工程尚未完工而无法确定数额的主张是不成立的。

第二，郭、全二人约定数额的行为不属于犯罪表意，而是犯罪的实行。郭跃荣、全宝华多次为多凌集团谋取利益，在多凌集团董事长张某等人将项目一定比例的利润送给二人时，二人表示接受。而且，张某等人还将可得利润的估算数额1600万元告诉了郭、全二人，两人均予以接受，并商量了兑现方案，而且还提前支取了400万元贿赂款非法占为己有。对于剩余的1200万元贿赂款，二人已经不再是仅仅有贪念，而是已经将贪念化为具体的行为，即对贿赂款明确表示接受，并商量兑现方案。也就是，郭、全二人在犯罪决意的支配下，已经开始实施犯罪实行行为，此时二人的行为已经严重侵害了受贿罪保护的法益——职务行为的廉洁性。因此，郭、全二人对1200万元受贿部分已经进入实行的着手，而不仅仅是犯罪预备，更不是犯罪表意，应以未遂论。

*辽宁省大连市长海县人民检察院［116500］