私分药品“回扣”款应如何认定

文◎张泽洲

私分药品“回扣”款应如何认定

文◎张泽洲*

一、基本案情

某国有职工医院的药品采购小组（由该院院长任组长、副院长人副组长、药剂、药品管理、办公室等部门负责人共五人组成）为了增加医院的销售利润，增大自有流动资金，经医院同意决定提高药品进价10%（因按照上级的规定，药品出售价不得高于进价的15%），并与药商约定：回扣6%给医院，4%作为药商的手续费，药商认可。一段时间后，医院召集有关药商开会，以收取会务费的名义，指派本单位的会计、出纳收回回扣款22.6万元（医院未出示收据、亦未入账）。事后药品采购小组组长、副组长和会计、出纳四人商定，他们每人分4万元，其他三名成员每人分2.2万元。当出纳员给其他三人发钱时，均问是什么钱，出纳员告诉他们就是那笔回扣款，并嘱咐不得声张。

二、分歧意见

第一种意见认为构成滥用职权罪。理由是原药品的采购价格是经卫生、药监等部门公开招标后确定的价格，非正当程序、非合法事由不能改变公开招标价格。因此，医院药品采购药品只能在这个价格内执行，无权再提高药品采购价格。擅自提高药品采购价格的行为超越了采购小组的职责，是滥用职权的行为。且该行为给医院、患者都造成了重大损害，属于情节严重的行为。故应按滥用职权罪从重处理。

第二种意见认为构成单位受贿罪。理由是医院与药商签订药品购销合同，已按合同价格全额付款，形式上价款应属药商所有。药商同意从自己的利益中按事前约定6%给医院，这是典型的经济交往中的回扣。刑法明确规定国有公司、事业单位在经济交往中收取各种名义的回扣、手续费的以受贿论。由于回扣是送给医院的，应按单位受贿罪处理。

第三种意见认为构成贪污罪。理由是医院采购小组等人私分的回扣款本来就是额外多付出去的，其性质仍是公款。该案符合贪污罪的构成要件，应按贪污罪处理。但对贪污罪涉嫌应处理的人员又有三种意见：一是认为医院药品采购小组成员和会计、出纳应追究责任；二是医院药品采购小组成员和会计、出纳，包括药商都要追究责任；三是只追究组长、副组长和会计、出纳四人的责任。

三、评析意见

笔者赞同按贪污罪定性。

（一）不能按滥用职权罪定性

首先，该职工医院不是国家机关，且擅自提高药品采购价格是医院的行为，不是个人行为。其次，医院实际损失只有15万元，尚未达到“重大损失”的程度。因此，该案不符合滥用职权罪的构成要件，不能按滥用职权罪处理。

（二）不宜按单位受贿罪处理

在医院未提高进药价之前，药商本来就是按公开招标的价格正常供应药品，不存在不提价就不供应药品问题。该医院主动要求药商提价10%而回扣6%的做法与实际正常采购药品没有因果联系，而是借购药品的方式违法违规获取利益。所得到的6%形式上是回扣，实际本来就是自己单位的资金；而经济交往中的回扣是销售方的一种让利行为，即销售方从自己合法的销售利润中按一定比例，用现金或相当于折合现金的物品给予购买方。回扣的结果是购买方得到了利益，销售方减少了合法收入。本案中的6%的回扣，既不是药商的合法利益，也没有减少药商的收入，所以它本质上不是回扣。另外单位受贿还有两个特征，一是单位的意志决定收受；二是归医院集体所有。本案中仅是医院少数人员私分，故不能按单位受贿罪处理。

（三）应当以贪污罪予以认定

第一提高10%的价款是医院正常药品采购以外的支出，而且在事前就已经约定6%回扣给医院，从实际执行合同把款付给药商和再从药商处收回款项，全部都是单位的行为，所以回扣款是医院公款的性质是清楚的；第二把本来应收回医院的公款采取不入账的形式隐瞒下来予以私分，完全是利用药品采购职务上的便利非法侵占公共财物；第三药品采购小组成员和会计、出纳是职工医院（国有事业单位）正式的管理人员，是适格贪污罪的主体。他们的行为严重违反了政府采购的规定，又将提价的结果转嫁给患者，损害了患者的利益，应按贪污罪从严处理。

本案是贪污性质的共同犯罪，形式上是药品采购小组成员、会计和出纳、药商他们共同行为的结果。但对本案中具体获罪人员应严格区分。笔者认为，只有药品采购小组组长、副组长和会计、出纳四人的“共同故意”和“共同行为”才是符合犯罪的“故意”和“行为”。他们四人商量决定将收回的公款不入账予以私分，这是他们共同的犯罪故意。事后将公款悉数悄悄分发给他人是他们共同行为的客观表现。药品采购小组的其他三人虽然也分得部分公款，但三人没有贪污这笔公款的共同故意，仅是被动接受，故不应当列为共同犯罪；药商在提价过程中虽然也得到好处，但并不是他们主动提出或积极追求要得到这样的好处，仅是被动地接受和附合，他们无权决定医院收回22.6万元的归宿，所得的4%是事前约定手续费，也没有共同贪污10%的故意，所以也不应将他们列为共同犯罪。

综上所述，笔者赞同以贪污罪认定该案，且认定只能限制在起研究、决定作用的范围之内，即药品采购小组组长、副组长和会计、出纳四人。

*重庆市双桥区人民检察院［400900］