处分财产行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键

文◎程生彦

处分财产行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键

文◎程生彦*

一、基本案情

2006年1月，简某在招聘广告上看到某公司招聘泥头车司机，遂产生非法占有泥头车的念头。于是，简某办了假身份证和假驾驶证前去应聘。3月21日，简某以虚假的身份被该公司聘用。24日，公司要求简某把泥头车开到江门市年审，并将该泥头车（评估价值人民币13万元）的行驶证和车钥匙交给了简某。简某见时机成熟，擅自把车开到了恩平市，将泥头车重新上色并套上假牌营运。公司见简某把车开出后再无法联系，遂报案。后简某被公安机关抓获归案。

二、分歧意见

第一种观点认为，简某的行为实质上是一种采用欺骗手段秘密窃取他人财物的行为，且数额巨大，符合盗窃罪的特征，应当认定为盗窃罪。

第二种观点认为，简某采取隐瞒事实真相，通过伪造证件应聘为司机后，骗得公司的信任而取得泥头车的行驶证和车匙，进而将车非法占为己有，数额巨大，符合诈骗罪的特征，简某的行为应认定为诈骗罪。

三、评析意见

盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，即以不法所有为目的；但二者在客观行为上却存在着截然不同的差异。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。［1］通说认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。［2］也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而“自愿”处分财产。从司法实践中所发生的诈骗案件的具体情况来看，诈骗罪的内涵应当包括以下三个方面的内容：一是诈骗罪的行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。这是行为人实施犯罪行为所追求和希望发生的，而其希望和追求的结果又是通过设施诈骗行为来实现的。二是行为人必须是以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，使他人陷入错误，从而“自愿”地将财物交给行为人。三是行为人骗取的必须是数额较大以上的财物。至于诈骗罪的外延即诈骗罪的范围，应当包括一切公私财物。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为己有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安人员在监视器中看到小偷窃取财物。再次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配关系，而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。如将他人喂养的鱼放走。此外，窃取的手段和方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗方法没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。［3］

在本案中，笔者认为，被告人简某虽然实施了欺诈行为，取得泥头车的驾驶资格，但简某最终取得泥头车的手段是利用驾驶泥头车的便利，秘密将其占为己有，欺骗手段所起的作用是为简某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。泥头车占有关系的改变并不是因为公司陷于错误认识而自愿交付于简某，事实上简某非法占有泥头车是明显违背公司意愿的。因此，秘密窃取行为才是简某犯罪目的得以实现的关键，简某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要看行为人非法占有财物的过程中起关键作用的手段是什么，就不难区分诈骗罪和盗窃罪。有人认为，“被害人是否陷于错误认识而自愿处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。［4］笔者认为，“陷于错误认识”是成立诈骗罪的前提条件，是界定诈骗罪与非罪的一个重要要素；而被害人的财产损失是否由其“自愿”的处分行为所导致，是界定诈骗罪与盗窃罪的关键。如果不存在被害人“自愿”处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。实践中发案较多的“以借手机为名进而非法占有”的行为。例如，行为人将被害人约在某餐厅吃饭时，声称需要借打被害人的手机。被害人将手机递给行为人后，行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。这个案例的整个犯罪经过与笔者在本文所探讨的案例如出一辙，从表面上看行为人具有非法所有的目的，采用了诈骗的手段，并取得了他人财物，好像“完全”符合诈骗罪的犯罪构成。但是仔细分析我们不难发现，在这两个案例中，被害人并没有因为行为人的欺诈行为而产生“自愿”处分自己财产意思表示。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在餐厅使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成很多疑问。

本案中，问题的关键在于公司将泥头车以及钥匙和行驶证交给简某的行为是否是对财物的处分？“处分”应当如何理解？公司在整个过程中其“内在自由意思决定”是否被破坏？笔者认为，本案中，公司虽然将泥头车及钥匙和行驶证交给了行为人，但并没有产生处分泥头车的意思表示，不是对财产的处分，因此也就不成立诈骗罪。

处分权是所有权四项权能中的一项，它的行使攸关财产的命运。处分财产作为一种民事法律行为，要求行为人做出这一行为时其意思表示是真实的。笔者认为，一个有效的处分行为意思表示必须真实，只要当事人对自己交出财物的法律后果有清楚的认识，并且基于这个清楚的认识交出了财物，那么他的意思表示就是真实的，处分行为也是有效的。如行为人采用欺骗的手段从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产，因为幼儿、高度精神病患者对其行为在处分财产时没有清楚的认识，谈不上行为人的欺诈与被害人（幼儿、高度精神病患者）的自愿处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。例如：甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬她家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪。［5］总之，关键不是“愿不愿意”，而是“知不知道”，当然，“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。在对处分行为没有认识时，行为人从没有处分能力的未成年人、精神病人那里取得财产的，因为被害人没有处分行为，所以行为人取得财产的行为与盗窃无异，只成立盗窃罪。

注释：

［1］王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2009年第三版，第1107页。

［2］张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页。

［3］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第768页。

［4］陈兴良主编：《刑事疑难案例评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。

［5］2006年司法考试第二卷第17题A选项。

*广东省江门市江海区人民检察院［529000］