非法经营同类营业罪的司法认定

文◎王兆峰 胡家瑞

非法经营同类营业罪的司法认定

文◎王兆峰*胡家瑞**

一句话导读

非法经营同类营业罪的认定，首先要把握犯罪嫌疑人的行为是否属于“经营”，其次是该行为是否利用了职务便利；同时符合二条件，证据确实充分时即可认定。

［基本案情］被告人乔洪涛在担任鸡西矿业（集团）有限责任公司党委书记、董事长期间，鸡西矿业（集团）有限责任公司将下属小恒山煤矿重组为东山煤业有限公司，乔洪涛冒用七台河市鸿森房地产开发有限公司名义同南京六合煤矿机械有限公司共同投资东山煤业有限公司，乔洪涛出资人民币1050万元，持股15%。东山煤业有限公司成立后，仍使用鸡西矿业集团公司资源，煤炭由鸡西矿业集团公司统一销售。经营期间，乔洪涛曾亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许可证、生产许可证等相关事宜。2005年8月，黑龙江省龙煤（集团）公司回购外来投资方的所有股权，并支付乔洪涛所持股份的本金、利息、红利合计人民币1560万元，乔洪涛获取非法利益人民币516.9万元。

一、罪与非罪争议

本案的主要分歧在于，乔洪涛的行为是否构成非法经营同类营业罪。第一种意见认为，乔洪涛的行为不构成非法经营同类营业罪。理由有二：是乔洪涛只参与了入股东山煤业有限公司，没有实际参与东山公司的经营活动，不属于非法经营同类营业罪要求的“经营”范围；二是本罪的构成要件要求行为人利用了职务便利，乔洪涛虽然投资了东山煤业公司，但在公司经营过程中没有利用职务便利，不构成非法经营同类营业罪。第二种意见认为，乔洪涛的行为构成非法经营同类营业罪。乔洪涛主观上有非法经营同类营业的故意，客观上投资入股与自己所任职的企业经营同类营业的企业，获取非法利益数额特别巨大，构成非法经营同类营业罪。

二、争议分析

我们认为，乔洪涛的行为构成非法经营同类营业罪。

（一）乔洪涛的行为构成“经营”

通俗而言，经营就是运筹谋划。从经济学的角度看，它一般是指对经营活动具有支配能力的人们，为在有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现既定的目标，自觉利用价值规律进行的筹划活动。在经济学上，经营与（企业）管理是两个既有联系又有区别的概念。它们都有别于一般劳务而属于事务范畴，且相互影响，相互促进。区别之点在于：经营主要涉及的是企业外部的一些问题，以协调企业活动与外部活动的关系，以实现企业目标的一些综合性问题，即所要解决的是企业战略方面的问题，所履行的是由商品生产的发展而引起的一种适应职能。就（企业）管理而言，它要解决的是企业的战术性问题，即在既定的目标以及人、财、物等资源条件下，合理安排和组织生产，合理配置和使用各种生产要素，以提高产品质量，降低成本，使生产某种产品的时间(包括物化劳动时间)尽可能少于社会必要劳动时间，它所履行的是由共同劳动所引起的一种“组织”、“协调”的职能。［1］

本罪的行为方式主要分为自己经营和为他人经营两种。“自己经营”，是指经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣，受委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配的情形。

从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，都要求行为人参与了对企业的重大管理或决策。仅仅投资而没有参与企业管理和决策的，不能认定为经营。

本案中，乔洪涛利用七台河市鸿森房地产开发有限公司的名义，实际入股1050万，具有投资入股行为。且乔洪涛参与了东山煤业的重大管理和决策：第一，乔洪涛身为鸡西矿业集团董事长，东山公司的成立必须经过其批准才能实行，乔洪涛参与了东山公司成立时的决策；第二，经营期间，乔洪涛曾亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许可证、生产许可证等相关事宜。东山公司是否有采矿许可证、生产许可证等证件，是东山公司能否正常经营、生产的重大事项，是东山公司的重要经营事务。乔洪涛办理采矿许可证、生产许可证的行为，应视为经营行为。

（二）乔洪涛的行为利用了职务便利

“职务”是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体，具有合法性、内容的特定性、现实性的特点。在我国刑法中直接以明示方式将“利用职务(上的)便利”作为犯罪成立要件的罪有十几个，依据不同的表现形式，可分为贪污挪用型(职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪)、受贿型(公司、企业人员受贿罪、受贿罪、、利用影响力受贿罪)、其他犯罪(非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪)。在不同类型的犯罪中，“利用职务便利”的内涵也有所不同，不能简单的将非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”与贪污罪、受贿罪中的“利用职务便利”等同起来，而应具体分析。

何为“非法经营同类营业罪”的“利用职务便利”?对此有不同的观点，一种意见认为是指“利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件”；［2］第二种意见认为是指“利用其在国有公司、企业任董事、经理，掌握材料、物资、市场、计划销售等的决策和指挥权的便利条件”；［3］第三种意见认为是指“行为人主管、经营的权利或由此产生的便利(如对进货、营销渠道的直接掌握或影响)”；［4］第四种意见认为是指“自己掌握的计划分配、销售信息、客户渠道、市场行情等便利，这种职务便利是基于本人职权范围内的权利而产生的。依靠自己的权利、地位形成的便利条件，通过他人的职务便利而实施本罪规定之行为的则不构成本罪”；［5］第五种意见认为是指“利用了担任国有公司、企业董事、经理职务的便利条件”，并指出“国有公司、企业的董事、经理的身份决定了其享有广泛的职权和由其权力、地位形成的一系列便利条件，他们熟识公司内情、掌握内部资料，在公司运作的方方面面均能施加个人影响而改变一些重大决策。实施非法经营同类营业，势必要利用其主体的特殊身份而形成的便利条件。”［6］上述意见可归纳为三种观点:一是纯职权说。认为利用职务便利，纯粹只是利用有关决策、经营指挥等管理职权。上述第一、第二种意见就持此观点；二是职权加与职务有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用职权产生的便利条件，即于职务有关的便利条件，上述第三种意见就持该观点；三是职权加与工作有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用与工作有关的便利条件，如熟悉公司内情等，上述第四、第五种意见在具体列举利用职务便利的情形时就持该观点。

我们同意第二种观点，首先利用职务便利应当包括利用职权。所谓职权，是权力的特殊表现形式。国有公司企业的董事、经理的职权是法律赋予的，目的是为了国有资产的保值增值，是为本企业的利益服务的，因而必须正当正确行使。如果利用这种权力，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，则既违背了公司法规定的竞业禁止原则，又滥用了手中权力，是以权谋私的表现，为法律所不容。因此，利用职权是名副其实的利用职务便利。其次，利用职务便利应当包括利用与职务有关的便利，即虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位有关的便利。利用与职务有关的便利条件，从表面上看是通过他人的职务为所兼营的企业谋取利益，但是从实质上看，行为人利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关系可以左右和影响被利用者的利益，使之就范，否则就会损害被利用者的利益。这种情形仍是在间接的利用职权，也是一种渎职行为，因此，利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务便利。这在刑法规定中也是有例可循的。如刑法在受贿罪中就规定了斡旋受贿，实际上肯定了利用与职务有关的便利条件可以成立利用职务便利。需要说明的是，凡是利用与职务有关的便利条件，一般都只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系；二是从横的方面看，董事、经理在执行职务过程中存在着制约关系。例如，某国有皮鞋公司经理，向一代理客户要求为其所兼营公司提供无偿贷款。在这种情况下，所贷之钱并非经理所在公司之款，因此不是利用职权上的便利，但是他可以决定是否将该代理业务委托给该客户，该客户考虑得失，只得按要求借款。如果行为人不是经理，无权决定代理客户的委托，就不可能强令该客户贷款，因而此种情形也应认为是利用职务便利。对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约。没有这种制约性，就不存在我国刑法中的“利用职务便利”。［7］在具体的表现形式中，既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件，如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。例如，公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。

本案中，首先，乔洪涛利用自己集团董事长的信息知情权，在东山煤业有限公司成立之前利用职务便利抢先对东山煤业公司进行投资。其次，乔洪涛作为集团董事长，对集团的所有经营业务负有决策权，其利用职务便利，为东山煤矿的经营提供便利，授权东山煤矿使用鸡西矿业集团的设备及相关资源，并负责东山煤矿的煤炭销售，节约了东山煤矿的成本，解决了东山煤矿的销售渠道，以保证东山煤矿盈利，最终使自己得以从东山煤矿的经营中获利。综上，乔洪涛利用其职权所具有的知情权抢先投资和对下属公司的制约权为东山煤业有限公司提供帮助，客观上利用了其职权加与职务有关的便利条件，属于非法经营同类营业罪中要求的“利用职务便利”。

（三）乔洪涛的行为符合非法经营同类营业罪的主客观要件

首先，乔洪涛符合非法经营同类营业罪的主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所谓国有公司、企业，是指国有资本占主体的公司、企业；所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。乔洪涛是鸡西煤矿（集团）董事长，符合非法经营同类营业罪的主体要件。

其次，乔洪涛主观上具有非法经营同类营业的故意，并且具有获取非法利益的目的。乔洪涛明知自己所经营的煤矿业务与自己所任职鸡煤集团经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营，积极实施非法经营行为，获取非法利益数额巨大，其主观故意明显。

最后，乔洪涛的行为符合非法经营同类营业罪的客观要件。理由有：（1）东山煤矿与鸡西矿业（集团）属于同类营业。根据东山煤矿的营业执照记载，东山煤矿的经营范围为煤炭生产、洗选、加工、销售，与鸡西矿业集团的经营范围相同，属于同类营业；（2）乔洪涛自己经营与其所任职的企业同类的业务；（3）乔洪涛为自己经营与自己所任职企业同类营业的过程中利用了职务便利；（4）乔洪涛获取的非法利益数额巨大。乔洪涛获取非法利益人民币516.9万元，符合数额特别巨大的数额标准。

综上，乔洪涛的行为应当构成非法经营同类营业罪。

三、处理结果

经鹤岗市中级人民法院判决，鹤岗市人民检察院指控罪名成立，乔洪涛构成非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，与其所犯受贿罪、巨额财产来源不明罪数罪并罚，决定执行无期徒刑。宣判后，乔洪涛未上诉。

注释：

［1］陈家骥等著：《中国的企业经营方式》，中国经济出版社1988年版，第19-25页；陈佳贵著：《市场经济与企业经营》，经济管理出版社1997年版，第145-156页。

［2］高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，中国法制出版社1998年版，第708页。

［3］鲍绍坤主编:《新刑法与公司企业犯罪》，西苑出版社1998年版，第180页。

［4］高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第598页。

［5］邵砚涛:《非法经营同类营业罪探悉》，载《山东法学》1998年第2期。

［6］曾月英:《非法经营同类营业罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第1期。

［7］陈兴良:《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第963页。

*黑龙江省人民检察院公诉二处［150090］

**黑龙江省鹤岗市人民检察院公诉处副处长［154101］