贪污罪若干疑难问题研究

文◎缪树权

贪污罪若干疑难问题研究

文◎缪树权*

当前在贪污罪的认定中存在诸多难点问题，在一些案件中，虽然其案情并不复杂，但是所涉及的问题却在学界和司法实务界存在诸多争议，故有研究之必要。为了方便探讨，下文先举一典型案例引出问题。

［基本案情］被告人陈某，2003年6月经某南方电机股份有限公司（属国家绝对控股的股份有限公司）股东大会选举并经中共南方电器集团公司（国有公司，南方电机股份有限公司的控股单位）党组和某省委组织部批复，被任命为南方电机股份有限公司副董事长、副总经理、董事，代表国家对国有资产进行监督管理。2005年11月至12月，被告人陈某和公司的聘用人员王某、李某各自利用管理、发行股票职务之便，将未发行的100万股公司管理的股票违规出售后，获取人民币800万余元，除按照规定比例交换公司股本金外，其余400万余元差价款全部由陈某等三人私分，其中陈某分得200万元，王某、李某各分得100万元。

一、关于南方电机股份有限公司的性质问题

南方电机股份有限公司属于国家绝对控股的股份有限公司，这类公司是否属于国有公司，存在争议。当前，随着经济体制的改革，国有公司、企业也纷纷改制，很多国有公司、企业改制为股份有限公司，改制后的公司还是不是国有公司、企业，其工作人员能否构成贪污罪，这些问题往往是办案机关处理这类案件首先遇到的棘手问题。这实际上涉及到对《刑法》第93条国家工作人员规定中“国有公司、企业”的理解。对此，有两种观点：

一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括国家单独出资（即由国务院和地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责）的国有独资的有限责任公司、由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司和国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家控股、参股、合资、合作的公司，由于这些公司的财产中都含有非国有的成分，因而都不是刑法意义上的国有公司。

另一种是广义的理解，认为国有公司、企业是指其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。［1］其理由是：(1)对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的，按照国际惯例均以国有企业论。(2)对国有控股公司、企业按国有企业对待有一定的法律、法规依据。我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。(3)将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有“十五大”报告制定的国有企业改革的政策依据。因“十五大”报告扩张了“公有制”的概念，“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分”。

本文赞成第一种观点，认为对国有公司的理解只能作狭义的理解。其实资本主义国家在“私有财产神圣不可侵犯”原则的支配下，通常不区分公共财产或私人财产，而统称为他人财产，即使偶有区分，对公共财产也并未予以特别保护。同时，不能因为国有单位在公司中控股或者所占资产比例较大，就将该公司定性为国有公司。资产所占比例的大小只能说明国有单位在该公司中决策权的大小，权利义务的大小，不能因此改变公司的性质。此外，按照《审计法》的规定，以国有控股公司、企业按国有企业进行管理为由，也不恰当。按国有企业进行管理只是说明国家对该公司、企业的重视程度，而并不能据此给公司定性。最后，正如有学者指出，说公有制经济包括混合经济中的国有成分和集体成分，只是说混合经济中有国有成分，而并不能说明混合经济本身就是国有经济或集体经济，论者在此对“十五大”报告的理解也不够准确。

需要指出的是，我们否认部分国有股的公司属于“国有公司”，并不意味着刑法对于这些公司中的国有财产、国有资产不予保护，也并不意味着这些公司中就不存在“国家工作人员”，不意味着这些公司中就没有有关人员可以成立贪污罪、受贿罪等犯罪。如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员或者受委托从事公务的人员等，完全可能存在。最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。该规定实际上也将国有资本控股、参股的股份有限公司排除在了国有公司之外。

由此可以得出结论，陈某所在的公司不是国有公司，陈某也不属于在国有公司中从事公务的人员。

二、陈某是否属于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员

虽然陈某不是在国有公司从事公务的人员，但是陈某如果是国有单位委派到该单位从事公务的人员，那么，他仍然符合《刑法》第93条第2款的规定，可以贪污罪论处。但是在司法实践中，对“委派”的理解也看法不一，比如上述典型案件中，有人认为陈某具有了双重身份，一方面代表国家从事监督管理，另一方面还是该非国有公司的负责人。他们认为既然陈某已经是该非国有公司的负责人，就不能再代表国家从事监督管理了，因而不能认定陈某属于国家工作人员。这里要谈谈对国有单位委派到非国有单位从事公务人员的理解。这类人员有三个特点：

（一）“委派”形式的多样性

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，包括事前的提名、指派，也包括事后的任命、批准等。同时，委派不限于正式的任命、指派、提名、批准等形式，只要单位与个人之间事实上存在委派与被委派的关系即可。

受委派人员被委派到非国有公司、企业后，如果经过该非国有公司、企业董事会聘任或者职工代表大会选举，是否仍属于“以国家工作人员论”的人员呢？本案中，陈某经公司股东大会选举当选为公司副董事长、副总经理、董事。同时其职务经过了公司党组和某省委组织部批复，正式任命。有人认为，根据公司法等法律，只要经过非国有公司、企业董事会聘任或职工代表大会选举产生的管理人员，就是代表非国有公司、企业意志的管理人员，不能再以国家工作人员论。本文认为，这样的理解不符合司法实践的实际情况和有关的立法精神。因为根据公司法的规定，股份有限公司设经理，要有公司董事会聘任或解聘，如果国有公司、企业委派其工作人员到国有资本参股、控股的股份有限公司担任经理，事实上不可能事前直接采取任命的方式，而只能向该股份有限公司董事会提名，要求该董事会聘任该工作人员担任经理。当然也可能先经选举、董事会聘任，事后由国有公司、企业批准、任命。因此，如果认为经过该非国有公司、企业董事会聘任或者职工代表大会选举，就不再是国家工作人员，那就实际上否定了这种委派所产生的国家工作人员，不符合刑法设立这一类贪污主体的立法精神。总之，本文认为具有“双重身份”正是刑法这一类犯罪主体的特点，所以，本案虽然陈某具有双重身份，但是他仍符合刑法有关贪污罪主体的规定。

（二）被委派人的身份在所不问

被委派人员在接受委派以前的身份，是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定，在理论上和司法实务中看法不一。本文认为，根据刑法和有关文件的精神，不论被委派人员在原单位是否属于国家工作人员，是否属于委派单位的在编人员，原来是否从事公务，是受委派单位直接任职后委派还是临时聘任委派，都不影响其国家工作人员的认定。

（三）被委派从事工作的特定性

被委派人去非国有单位必须从事公务，即从事组织、领导、监督、管理等工作，而非从事劳务性、技术性工作（比如收发文件书刊、做司机等）。实践中，通常是国有单位派驻有关人员到有国有资产成分的中外合资、合作、国内股份制公司企业，参与管理；或者派驻到没有国家资产投入的非国有单位以加强指导、监督，如被国家机关派驻非国有公司担任独立董事的人员。

1.“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征，也是界定是否为国家机关工作人员的最重要的标准。对于国家工作人员“从事公务”的含义，理论上存在下述不同的理解：其一，认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”；［2］其二，认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”；［3］其三，认为所谓从事公务，就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。［4］

本文认为，上述几种对于“从事公务”的理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则不易把握，可操作性不强。1979年商务版《现代汉语词典》对 “公务”一词的解释是：“关于国家或集体的事务”。1989年版《辞海》把“公务”一词解释为“公事”。本文认为,这里公务是指公共事务，它包括国家事务和集体事务两个方面，这是确定无疑的。对国家工作人员从事的公务包括国家事务，理论界和司法界并无疑义，争议的焦点是应否把集体事务包括在刑法中的公务范围之内？本文认为，无论从刑法的立法沿革上看，还是从1997年刑法的有关规定看，都不应将集体事务包括在刑法中的公务之内。显而易见，作为在国家机关中从事公务的国家机关工作人员，其所从事的“公务”就更应严格地限定在国家事务的范畴中了。

具体讲，我们这里所说的公务，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。它具有四个特征：（1）管理性，即对国家事务进行管理。它包括的范围很广，涉及国家对政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及与社会秩序有关的各种事务的管理。这种管理，是从事组织、领导、监督、实施等管理性的职务活动，处于管理主体地位,它不同于直接从事具体的物质生产或社会服务性的劳务活动。（2）国家代表性，即从事公务必须以国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体的名义进行。（3）人员特定性，即公务活动必须是具有一定职务身份的人员所进行的职务活动。公务活动是国家对政治、经济、文化等各项事业的管理活动，从事公务的人员为了更好地进行自己的工作，就需要享有一定的管理权限。因此，国家依一定程序赋予这些人员一定的职务身份，使他们在职务范围内具有一定的权力，以利于他们从事活动。（4）合法性，即公务活动必须在国家赋予的管理权限内（即法律规定的权限内）行使，超出权限范围进行活动就不是从事公务。

2.正确理解“从事公务”这一特征，需要认清“公务”与“职务”、“劳务”、“私务”的区别。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应该担任的工作”。［5］而在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务与公务是有区别的，职务的范围比较广泛，妨碍职务行为，破坏职务应承担的责任并不一定会破坏到国家管理职能。但是公务行为则不同，它的范围却是有一定的限制，即它不仅如职务一样需要一定的法定权力和身份，而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以在该种行为中的一些非正常现象 （如主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。可见，公务带有国家管理的性质，而职务则包含有社会管理的性质，公务的范围要比职务狭窄。［6］

所谓“劳务”，当前众说纷纭。有人说，“劳务”是指直接从事物质资料生产的体力性活动；而有的人则认为，“劳务”是指以劳动提供的服务性活动等等。我们认为，所谓劳务不单是指直接从事物质资料生产的体力性活动，它是一个泛指，凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，都叫劳务。

公务与劳务的区别表现在：（1）公务只能存在于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，而劳务既可以存在于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中,也可以存在于非国有单位中；（2）公务是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的各种职能部门中，从事组织、领导、监督、管理等职务活动，它与一定的管理职权、履行一定的职务密切相关，一般不直接从事物质生产活动，而劳务主要是从事物质生产活动或服务性劳动；（3）从事公务的人员一般按其职务享有处理一定国家事务的权力,而从事劳务的人，一般都接受从事公务人员的管理,在其管理之下进行活动,不具有处理国家事务的权力。

公务与私务的区别表现在：（1）公务是代表国家，以国家名义进行的活动，而私务是代表个人，以个人名义进行的活动；（2）公务具有国家事务的管理性质，而私务则不具备这种性质，即使私务中存在一定的管理职能，也只是一种个人行为,而不是管理国家事务的行为；（3）公务是以国家利益为中心，为国家利益服务，而私务以个人利益为中心，以实现个人目的为宗旨，为个人利益服务。［7］

3.司法机关的立场。最高人民法院2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《2003年纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论；国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”该纪要还规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

通过以上分析，本文认为，本案中陈某等人虽然经过了某南方电机股份有限公司股东大会选举，当选为该公司的副董事长、副总经理、董事，但是事后经过了中共南方电器集团公司党组和某省组织部门的正式任命，明确了其代表国家对国有资产进行监督管理，因而完全符合贪污罪中国有单位委派到非国单位从事公务人员的特征，具有贪污罪的主体资格。

三、陈某等三人的共同犯罪性质应如何认定

通过上面的分析，我们知道，在该案中，陈某是国家工作人员，其行为是贪污性质没有疑问，而王某、李某则不属于国家工作人员，其行为应是职务侵占的性质。同时三人又有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，是共同犯罪，那么这个共同犯罪的性质怎么定，是贪污，还是职务侵占呢？这里其实涉及到一个刑法理论问题，即身份犯与非身份犯共同犯罪的定性问题。下面我们分两种情况作具体分析。

（一）国家工作人员与非国家工作人员内外勾结共同窃取单位财物的行为如何认定

关于这一问题,刑法学界和司法实践中有不同的观点和做法：

1.主犯决定法。该观点认为,当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候,应该按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定各共同犯罪人的罪名,即确定共同犯罪的性质。如果主犯是无身份者,应按非身份犯定罪;如果主犯是有身份者,则按身份犯(指纯正身份犯)定罪。该说的法律依据是1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行)》(该解答已被废止)中的有关解释,即:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪),应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。”这种观点和做法的缺陷是很明显的：首先，我国刑法设立主从犯制度的主要目的是在共同犯罪的性质确定以后的一个量刑情节。也就是说,是主犯还是从犯,只对量刑的轻重起作用。而该观点却用主从犯作为确定犯罪性质的标准，显然本末倒置了。其次，该观点实际上是建立在共同犯罪能够区分主从犯的假定之上的，而司法实践中还存在无法区分主从犯的共同犯罪，即无身份者和有身份者均为主犯，此时该观点所确立的标准将无从适用。第三，该观点还有可能造成定罪量刑上执法的不协调和统一。就国家工作人员与非国家工作人员内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪而言,有的案件定盗窃罪，有的案件定贪污罪，显然是同种案件异样罪名，不利于执法的统一。同时在量刑上，贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，而这种差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。

2.分别定罪法。有学者认为,在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下,应当对无身份者和有身份者分别定罪。其中,对无身份者以非身份犯论,对有身份者以纯正身份犯论。该做法存在以下问题:（1）有悖共同犯罪的构成原理,忽视了共同犯罪的整体性，即共同犯罪人之间共同犯罪故意的存在以及共同犯罪人各自行为之间密不可分的联系。因此,除了个别情况下存在无身份者并没有利用有身份者的身份之外,对无身份者和有身份者都应该按照身份犯统一定罪。该做法实际上把共同犯罪当作是两个单独犯罪的简单叠加，抹煞了二者的界限。（2）造成共同犯罪人量刑的显著差异,即如果非身份犯与身份犯的定罪量刑标准不一样,在无身份者与有身份者各自行为的社会危害性相当的情况下,就可能出现量刑上的悬殊差距,甚至出现一方无罪,另一方有罪的情况。比如，就国家工作人员与非国家工作人员内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪而言,贪污的起刑点是5000元，盗窃是500—2000元，如果分别定罪，如果共同占有财物3000元，则非国家工作人员构成盗窃，国家工作人员则不构成犯罪。这种结果无论从哪个角度讲都是很不合理的。

3.特殊身份法。该观点认为,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点的法律依据是:1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)、1997年修订《刑法》和2000年7月8日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(以下简称《2000年解释》)等。其中《补充规定》第1条第2款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;《刑法》第382条第3款规定:“与前两款所列人员(指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员)勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;《2000年解释》第1条规定:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处”;《2000年解释》第2条规定:“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位的人员的职务便利,共同将该单位的财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处”。该观点总体上看不仅符合共同犯罪同一罪名的定罪原理原则，而且与犯罪构成理论的基本原理贴切。因为这种共同犯罪的本质就在于利用特殊身份、特殊身份之人的职务便利。可以说，有身份之人的特定身份和职务便利，在共同犯罪中起了决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份之人的身份和职务便利，共同犯罪不可能完成。但是该观点在解决某些特殊问题时不够科学，因而不完整，比如某公民甲无身份教唆国家工作人员乙盗窃某国有公司的公共财物，甲并不知道其教唆乙去盗窃的财物正好就是乙自己经手、管理的公共财物，而实际上乙最后与甲分赃的赃物是乙利用职务上的便利窃取的。此时，在利用乙职务上便利的问题上，二人没有共同故意，因此不能定贪污共犯，应分别定罪。再比如，国有单位管理现金、具有国家工作人员身份的出纳员甲，教唆其临时拉拢的公民乙（无身份），前去“盗窃”自己单位的公款，甲为作案顺利并防止乙将案情败露，起先将办公室的门虚掩、保险柜的锁打开。乙在不明甲的身份及“盗窃”甲保管的公款的真相下，实行了盗窃。此时，只对甲以贪污罪定罪处罚，对乙则以盗窃罪定罪处罚。

4.区别对待法。该观点是目前学界的通说，本文也赞同该观点。根据该观点，一般情况下应当对各共同犯罪人均以真正身份犯之罪定罪处罚（即都定贪污）。但是也存在例外情况：（1）如果二人都没有利用其中有身份者的职务便利，都定盗窃罪。（2）如果无身份者不知道有身份者利用了其职务上的便利，即二人在利用有身份者职务之便上没有共同故意，则分别定罪。

（二）在同一单位中，国家工作人员与非国家工作人员利用职务之便占有了本单位财物，是定贪污，还是定职务侵占

不同身份者共同实施犯罪的定性问题是近年来随着刑法和司法解释有关规定的出现,才显得比较突出的一个问题。它具体是指,当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时,按谁的行为来确定共同犯罪的性质。

最高人民法院《2000年解释》）第3条规定：“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”的规定。有观点认为这一规定的理论依据并不充分，实践中执行起来也有难以克服的困难，必将造成执法上的混乱。认为对于同一单位的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑为宜。［8］

有的学者则提出了“主职权行为决定说”,认为在两种纯正身份犯互相配合而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,确定一个合适的罪名,而不能分别定罪。在一般情况下应根据为主的职权行为来认定;在两种职权行为分不清主次的情况下,应采取就低不就高的原则来认定。

也有的学者主张“新区别对待说”，认为当国家工作人员与非国家工作人员只是各自利用本人的身份或职务便利,并没有利用对方身份或职务便利的,宜认定构成共同犯罪,但分别定罪处刑；当国家工作人员与非国家工作人员不仅各自利用了本人的身份或职务便利,而且还相互利用了对方的身份或职务便利的,宜按其中刑法重点保护的身份客体，即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质，按照贪污罪定罪处刑。此外，还有两种情况需要这样解决:(1)国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利,其中,国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利,而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的,应认定构成共同犯罪,但分别定罪,即对国家工作人员定贪污罪,对非国家工作人员定职务侵占罪。(2)国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利,其中,非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利,而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的,应对他们按贪污罪共犯论处。

本文认为，上述司法解释的规定是否科学可以探讨，但是既然已经有了该规定，并且目前仍然有效，我们就应当坚决执行。但是，在上文中我们已经提到，该司法解释所采用的主犯决定说有诸多缺陷，尤其是二人都是主犯，或多个主犯时，将无从适用。事实上，在司法实践中就经常会遇到两人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的情况，比如本文案例中，陈某、王某和李某，虽然主体身份不同，但是在该共同犯罪中都利用了自己的职务之便，难以区分谁是主犯，谁是从犯。在这种情况下，上述司法解释就无从适用了。那么如何弥补上述司法解释的漏洞，在无法区分主从犯时，确定罪名呢？

针对该问题也有三种不同的意见：第一种意见认为，无论是否可能区分主从犯，都必须想方设法予以区分，否则就违背了《2000年解释》第3条规定的精神。实践中区分主从犯有困难的，可按照以下原则处理：（1）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；（2）当行为人职务相当时，根据行为人的职权与被占有物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有物的联系更为密切的，该行为人视为主犯。第二种意见认为，如果根据案件的实际情况确实难以区分主从犯的，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪。第三种意见认为，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。本文同意第三种观点。第一种观点所说“想方设法予以区分”，事实上是不顾司法实践实际情况和客观规律的做法，违背了实事求是原则。同时，以共犯在公司、企业中职务高低确定主、从犯，职务高的视为主犯，也有违刑法规定。第二种观点在实务操作中虽然较为方便，但在理论上似乎无法解释，违背了有关共同犯罪的原理。本文认为，上述司法解释的规定，可以从刑法想象竞合犯的理论加以解释。从贪污角度看是贪污罪的实行犯与职务侵占罪的帮助犯构成共同犯罪；从职务侵占的角度看是职务侵占罪的实行犯与贪污罪的帮助犯构成共同犯罪。而不论从哪个角度出发，都应当从一重处罚，认定贪污罪。

上述观点也得到了有关法律文件的认可，最高人民法院《2003年纪要》对该问题作了较为明确的规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。”司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

通过以上分析，本文认为，陈某、王某和李某三人虽然主体身份不同，但是在该共同犯罪中都利用了自己的职务之便，且难以区分谁是主犯，谁是从犯，因此该案应当以贪污罪的共同犯罪认定。

四、陈某等三人非法占有的是否属于“公共财物”

传统刑法理论认为，贪污罪的对象是公共财产，其法律依据是《刑法》第382条关于贪污罪的基本规定。《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”但是，通过以上的分析我们知道，陈某等人所在的公司属于非国有公司，其财产是国有财产和非国有财产的混合。那么，陈某等人占有的这些混合财产是否是“公共财物”？能否认定为贪污呢？

随着经济体制改革的推进，我国大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，这些新的经济组织体的财产也是多种所有制财产的混合，其财产包括国有的成分，也包括非国有的成分。如果我们仍然坚持贪污罪的对象范围只能是公共财产，那么国家工作人员利用职务便利非法占有混合型财产时，唯一办法就是对占有公共财产部分定贪污罪、对占有非公共财产部分定职务侵占罪。但是这种认定方法又违背了我国刑法一个行为，一个故意只能构成一个犯罪的原则。此外，如何界分国有财产与非国有的财产也是个难题。我国刑法学界对这一问题也有三种不同的主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产。这些主张都是在坚持贪污罪的犯罪对象是公共财产的前提下提出的解决方案。这些难题一直困扰着我们的办案人员。

本文认为，1997年修订《刑法》时对贪污罪对象范围作了较大的立法完善，实际上已不仅限于公共财物了。比如，《刑法》第183条地第2款规定：“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”又如，《刑法》第271条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”再如，《刑法》第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”等等。

从以上规定我们可以得出两个结论：一是立法事实上确立了贪污罪的犯罪对象并非只能是公共财产。二是以犯罪主体的身份而非犯罪对象作为区分贪污罪与职务侵占罪的标准。本文认为这样的规定是合理的，有利于区分贪污罪与职务侵占罪，避免国家工作人员非法占有同一笔单位财产，既定贪污罪又定职务侵占罪的弊端，强调了“国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪”的立法思路，因而是科学合理的。

本文认为，贪污罪的犯罪对象包括四类：（1）公共财产，即《刑法》第91条的规定的国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产；（2）应当交公的礼物，这是《刑法》第394条的规定；（3）非国有保险公司的保险金，即《刑法》第183条第2款的规定；（4）公司、企业或者其他单位的财物，即《刑法》第271条第2款的规定。

据此，本文典型案例中，陈某等三人虽然拿的是非国有公司的混合财产，但是根据《刑法》第271条第2款的规定，仍应当以400万认定三人构成贪污罪，而不必再对400万的性质或成分作进一步界分。

五、陈某等三人贪污的数额应如何认定

贪污罪不仅是身份犯，还是数额犯。特别是在共同贪污犯罪中，贪污数额涉及到三种：一是犯罪总额，即指共同犯罪所指向或者通过共同犯罪所获得的全部数额。二是参与数额，即指共同犯罪中每一行为人的危害行为所指向的具体数额。三是分赃数额，即指共同犯罪中每一行为人根据某种约定对通过共同犯罪所获得的全部数额进行分配后的具体数额。那么以何种数额为根据确定各行为人的刑事责任呢？这个问题不仅决定着贪污罪的轻和重，有时候直接决定是否构成犯罪。

（一）学界和司法实践的不同看法

1.犯罪总额说。主张以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人刑事责任的基础。主要根据是共同犯罪的有关理论。例如，有人指出，“在经济犯罪案件中，所有共犯都应对他们造成的公共财产损失的总额负责，而不应搞所谓的‘分别负责’。当然，在决定各个犯罪成员的处罚时，应根据各共犯所起的作用和责任的大小，犯罪态度的好坏等加以区别对待，但是，这种区别只能建立在他们对共同犯罪结果负责的基础之上的区别，否则，共同犯罪和单个人犯罪就没有什么区别了。”［9］

2.参与数额说。主张各共同犯罪人应对本人实际参与的犯罪数额承担刑事责任。理由是，对于自己参与实施的犯罪行为，共同犯罪人主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，只对自己参与的犯罪数额负责。但是该说只有当共犯都是实行行为人时才能适用，而对非实行行为人，比如犯罪集团的组织、领导着、帮助行为人、教唆人，就无法根据参与数额确定，对于共谋的实行行为人也不适用。

3.分赃数额说。主张各共犯只对自己实际分得赃物的价值数额承担刑事责任。在长期的司法实践中，普遍做法是以个人分赃所得数额作为对各共同犯罪人处罚的依据。他们认为刑法和有关司法解释规定的数额，是指非法占有财物的数额，即分赃数额；该做法也符合罪责自负的原则。例如，有的学者指出：“一般共同犯罪原则上应以本人所得数额作为处罚的基础，同时考虑其在共同犯罪中的地位和作用，综合予以量刑。但是，对于集团犯罪的首犯，则应当按照共同犯罪的总额处罚”。［10］但是该说违背了部分行为，全部责任的共犯规则理论。此外，共犯危害大于单独犯罪，因而处罚应更重。该说则可能导致违背罪刑相适应原则。同样的犯罪数额，参与分赃的人越多，每人分赃所得数额越小，处罚反而越轻。最后，该做法有时在司法实践中也不能运用，可操作性不是很强。比如，对犯罪未遂时，分赃数额无从确定；共同挥霍的情况下，无法贯彻；来不及分赃的处理不了等，就无法运用该学说予以处理。

4.分担数额说。主张各共犯只对本人“应当分担”的数额负责。其根据也是罪责自负的原则。所谓“应当分担”应采用百分比的计算方法，要综合考虑参与数额、个人所得，地位和作用等。该说的缺陷实际上是简单相加，忽视了共同犯罪的整体性。

5.平均数额说。主张各共犯都应平均分担共同犯罪的数额。每个共犯都应对危害结果负共同的责任。在数额上分担，在此基础上再参照其他情节分别处罚。该主张的主要根据是1989年11月最高人民法院、最高人民检察院关于《执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，对共同贪污尚未分赃的案件，处罚时在根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用的前提下，可参照各共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。该学说忽视了共同犯罪与单独犯罪的界限。否定了对不同共犯的刑事责任应有区别的原则。

数学模型。小学数学学习过程中，会涉及认识图形、计算图形角度的问题。现实教学过程中，教师渗透数学模型的思想，可以发挥出拓展学生数学思维、加深学生对数学知识的理解等作用。比如，教师在课堂中以钟表、三角板等为例，让学生准确的认识圆形、三角形，激励学生认真观察图形的特点，留给学生充分的思考时间与回答问题的时间。教师要一一指出学生在识别图形时出现的问题，要正面鼓励认真思考、积极发言的学生。小学生在教师的引导下建立图形模型，达到理论联系实践的教学目标，有助于数学知识应用到现实生活中。

6.综合评价说。主张综合考虑全案各种因素，而不单纯以某一数额作为定罪量刑的根据。认为只有对参与数额、分赃数额以及共同犯罪中的地位和作用综合判断，才能对共犯的刑事责任做出正确的判定。在数额犯中，犯罪数额对反映行为的社会危害性程度具有决定意义，应作为追究犯罪人刑事责任的基本要素之一，应以哪一数额为标准必须明确，而该说的标准模糊，随意性大。

（二）本文的观点

总的看来，犯罪总额说相对合理。理由在于：首先，该做法符合共同犯罪规则理论。即部分行为，全部责任。但需要明确的是，各共犯对犯罪总额承担刑事责任，并不意味着每个共犯都必须对共同犯罪总额负全部刑事责任，或者平均责任。每个共犯承担的责任大小，还要根据其在共同犯罪中的地位、作用大小来确定。其次，该做法符合罪责自负的原则。共同犯罪有其特殊性，它是共犯形成了一个行为人共同体，从而应该从整体上对犯罪造成的结果或形成的状态承担责任，它有别于单独犯罪。因此不能用单独犯罪的罪责自负套用共同犯罪的，抹煞了二者的区别。

《2003年纪要》对这一问题也有规定：《刑法》第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照《刑法》第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

综上，在本文典型案例中，陈某等三人构成贪污罪的共同犯罪，三个人定罪的起点数额都是400万元。三人的分赃数额，即陈某分得的200万元，王某、李某各分得100万元，可以作为量刑情节加以考虑。

注释：

［1］孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》1998年春季号，第178页。

［2］张穹：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。

［4］赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。

［5］《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1616页。

［6］孙谦、尹伊君：《国家工作人员职务犯罪论》，载《法学研究》1998年第4期。

［7］郝守才:《我国刑法中国家工作人员的界定标准》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

［8］车承军：《贪污共同犯罪定性刍议》，载《中国刑事法杂志》2000年第6期。

［9］孙振东：《经济共同犯罪中的赃款数额与定罪量刑》，载《法学》1983年第9期。

［10］单长宗、欧阳涛：《谈谈经济领域严重犯罪案件的定罪量刑问题》，载《法学研究》1983年第3期。

*国家检察官学院教授［102206］