集体建设用地使用权流转的规制

罗圣亮,王 仓

(扬州大学法学院,江苏 扬州 225009)

在现行的法律框架体系内,国家对土地流转实行两种不同的管理模式。对国家所有的土地而言,其可以自由上市交易;而对集体所有的土地来说,国家实行严格的控制,一般是不允许其直接上市交易,如要交易,则需征收集体所有的土地为国家所有。然而,土地作为一种重要的生产要素,现有的集体土地流转制度的低效率无法实现土地资源配置效率的最大化,已经成为农村经济发展的强大阻力。而实现集体建设用地使用权的合理有序流转,适应了市场经济体制下生产要素合理流动与资源优化配置的内在要求,是发展社会主义市场经济的必然选择。因此,在健全现行土地立法、明晰集体土地产权的基础上,实行农民集体建设用地使用权直接入市成为推动社会主义新农村建设的客观需要。

一、集体建设用地使用权流转存在的主要问题

(一)现行立法严格限制集体建设用地使用权的流转

目前,我国土地立法的不完善致使农民集体建设用地使用权的流转缺乏明确而权威的法律依据。《物权法》第 151条规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。”而根据《土地管理法》第 43条规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地,只是在兴办乡镇企业或村民住房或乡(镇)村公共设施和公益事业建设时才可经依法批准使用集体土地。可见,现行的法律仅在于鼓励集体经济组织利用集体建设用地兴办乡镇企业和发展乡村的公共设施及公益事业,除此之外,集体建设用地的使用权原则上是不允许出让、转让、出租的。

(二)集体建设用地产权关系不明晰

“产权明晰是市场交易的基础,也是规范集体建设用地流转收益形成及其分配的重要前提。”[1]《宪法》第10条第2款规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。”也就是说,所有法律规定属于集体所有的土地,包括集体建设用地在内,都是一定范围内的农民集体共有土地。“这种土地所有权形式,既不同于个人所有基础上的共同所有,也不同于股份制基础上的法人所有,而是一种独立的集体所有权形式。”[2]集体建设土地的所有权归集体内所有成员共享,每个成员不能擅自占有和支配。然而,在实际生活中,由于农村集体组织成员参与集体土地所有权行使的机会很少,“农民集体”是无法行使所有权的,因此,必须通过某一具体集体经济组织代表农民集体行使所有权,并负责土地的经营管理。但是,这种“土地管理者和经营者享有广泛的自由裁量权,甚至是专制的权力。这使农村土地集体所有制异化为公有制包装下的权力所有制。……土地集体所有被异化为当代乡村土豪劣绅的权力意志所有 ”。[3]

(三)集体建设用地使用权无序流转交易频繁

集体建设用地作为一种特殊的有形资产,无论是土地的所有者还是使用者,都必然追求资产价值的实现以及最大化,其中最显著的就是资产价值的货币化体现。因此,在现实生活中,集体建设用地使用权的流转已经超出现行的法律规定,形成了可观的隐形市场。

1.集体建设用地使用权流转缺乏相应的制度保障,特别是缺乏必要的土地价格评估体系以及相应的价格监管体制,价格的确定完全取决于双方当事人的协商。因此,“土地价格的形成和确定就有很大的主观性与随意性。”[4]没有科学的价格估算标准,土地使用权交易价格、租金价格畸高或畸低,很不规范。“集体建设用地流转得不到法律的承认,同样的土地,农民只能以相对低廉的价格提供给用地需求者,而用地需求者也存在着法律上的风险。如果国家要把这块土地进行征收,征收以后,现实用地者是不能够得到法律补偿的,因此,他也要求农民降低地价,农民就得不到和国有土地使用权同等的报酬。”[5]

2.“土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转中的关键问题,关系到集体建设用地使用权制度运作的利益保障机制。”[6]然而,由于集体建设用地流转的监管机制不健全,其流转收益分配缺乏规范,农民成员往往成为被动接受的对象,被任意宰割,农民的财产性收益没得到很好的保护。相反,部分利益集团却能自如地变相克扣、侵吞土地增值收益,践踏农村集体成员的利益。

二、集体建设用地使用权流转的必要性

(一)市场经济发展的必然要求

在完整的市场经济体制中,要素市场占有十分重要的位置,随着我国社会主义市场经济体系的不断发展与完善,作为要素市场中一种重要的商品,土地必然要受到市场机制的调节。长期以来,我国经济发展形成了“城乡二元结构”,与此相适应,在土地流转上也实行国家与集体两种模式,国家土地自由流转,集体土地原则上不允许流转,要想流转,必须征收为国家所有,这种国家“强权式”的流转模式在造成城乡发展的严重不平衡的同时,也产生了大量的土地隐性市场。然而,隐形市场由于没有法律的保障,其处于自发与无序状态。土地流转过程的不规范、利益分配主体的不明确、政府监管的不到位,致使正常的土地市场秩序受到很大的干扰。但是,我们对此不能简单地通过禁止转让来加以封堵,而“应采取国家严格控制下的允许农民集体建设用地使用权直接入市的制度。”[7]

“农村集体建设用地使用制度已不适应我国经济发展的客观需要,因此有必要对我国农村集体建设用地使用制度进行改革。”[8]集体建设用地作为我国土地公有制的一个组成部分,理应在产权明晰的情况下享有与国有土地同等的市场交易权利。实行土地使用权商品化,允许集体建设用地使用权进入市场流通并建立合法有序的流转市场,是集体所有权在经济上的体现,更是市场经济发展的要求。创设集体建设用地的有形市场,以法律的形式对流转收益进行保护,有利于土地产权的明晰,更有利于资源配置效率的最大化。这样不仅可以满足各类主体对建设用地的需求,还可以保障农民在土地流转过程中的收益,一定程度上缓解因国家强权征地而引发的矛盾。因此,“集体建设用地流转使以政府为主导的静态资源配置方式,转变为以价格机制、供求机制及竞争机制为主导的市场配置方式,适应了市场经济体制下生产要素合理流动与资源优化配置的内在要求”[9],是发展社会主义市场经济的内在要求和必然结果。

(二)维护农民土地权益的客观要求

土地是农民赖以生存和发展的最基本的生产资料,是农民的安身立命之本。失去土地对农民来说,就意味着其生存权受到了威胁。目前,集体建设用地使用权不能直接进入市场,集体建设用地要先征收为国有土地才可以流转。然而,国家在征收农村土地时对农民的土地补偿实行的是一种完全与市场无关的政策性补偿,征地补偿没有与市场价格挂钩,补偿费用并不是土地资产的真实价格。根据《土地管理法》第 47条的规定,国家在征收农村耕地时的补偿费用有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费为该耕地被征收前三年平均产值的 6倍至 10倍,安置补助费为该耕地被征收前三年平均产值的 4至 6倍,且土地补偿费和安置补助费二者的总和最高不得超过土地被征收前三年平均年产值的 30倍。附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。可见,这样的征收补偿费用与土地本应有的市场价格之间存在着巨大的差异,因而,国家在征收农村集体土地进入流通领域时往往受到农民的强烈抵触。这样产生了两方面的不良影响:一方面,征收意味着“农民集体所有”为“国家所有”,农民集体因此失去土地的所有权,从而对农民的生存权造成了严峻的挑战;另一方面,极低的土地补偿费用无法满足农民的需求,于是就产生了无序且自发的土地流转,形成强大的土地使用权流转隐形市场。例如,在广东省进行集体建设用地使用权试点以前,集体建设用地隐形市场就已经实际存在。据调查,珠江三角洲地区通过流转方式使用集体建设用地的超过了 50%,在粤东、粤西及粤北等地,这一比例也超过了 20%。[10]与此同时,随着城市和农村城镇化的不断发展,集体建设用地的资产性质逐渐显现出来,以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的行为在数量上和规模上有不断扩大的趋势。这在一定程度上反映了集体建设用地使用权流转的内在需求,具有深刻的合理性,但自发流转也引发了诸多的土地纠纷。

三、完善集体建设用地流转制度的构想

(一)健全土地立法,确保集体建设用地使用权流转的合法性

“在一个法治国度里,任何社会制度的安排必须反映在立法上,也只有通过法律的形式固化它们,它们才能在所费社会成本最低的前提下得到最有效的贯彻,从而达到其预设的最终目的。”[11]制定、修改及完善有关集体建设用地使用权流转的法律、法规,为集体建设用地流转提供切实可行的法律保障是集体建设用地流转的基础。市场经济讲求的法治经济,如果没有健全的立法保障,就不能从根本上维护土地权利人的根本利益。集体建设用地作为重要的生产要素之一,为了使其能够顺利进入有形市场,参与资源配置,实现效用的最大化,对现行阻碍集体土地入市的相应法律法规进行修改完善是十分必要的。具体来说,首先,从近期考虑,对现行有关集体建设用地的法律法规进行扩大解释。我国《宪法》第 10条第 4款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的“土地使用权”,既包括国有土地使用权,也包括集体土地使用权。而集体土地使用权则涵盖集体建设用地使用权。可见,在宪法层面上,国家是不反对集体建设用地使用权流转的,只是流转时需要“依照法律”。《土地管理法》虽然对集体建设用地的流转进行了限制,但是并未完全否定集体建设用地使用权的流转,其第 2条第 3款规定:“土地使用权可以依法转让。”而且,《物权法》也在一定程度上允许集体建设用地使用权流转,其条件是“房同地走”。因此,“无论是从我国宪法、法律而言,还是从政策法规来讲,都为集体建设用地流转制度创新预留了操作和尝试的空间。”[12]其次,从长期考虑,应该制定全国性的“集体建设用地使用权流转法”。随着我国市场经济的发展,严格限制集体建设用地流转已经与现实非常不相适应。为此,国土资源部 1999年底批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地流转试点工作,随后又批准了江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市顺德区和南海区等地作为集体建设用地流转的试点。截至目前,除了云南、宁夏、西藏外,其他省、自治区、直辖市几乎都开展了试点及其相关工作,集体建设用地流转制度创新也向纵深发展。可见,集体建设用地流转制度在全国已经有了很大的影响,试点地方基本上都制定了地方性法规以便更好地实现集体建设用地的流转。然而,各地制定的地方性法规不相一致,为了实现集体土地流转制度的统一,制定全国性的法律来规范集体建设用地使用权流转的时机已经成熟。而且“通过全国人大及其常委会修改法律以及授权立法,可以在维护社会主义法制权威性、统一性、严肃性的前提下,使当前各地开展的农村集体建设用地使用权试点工作更为科学、有效、公正地进行,更有利于实现农民集体的合法的土地权益,也更有利于建设社会主义新农村。”[13]总之,实现集体建设用地使用权的自由流转是市场经济发展的需要,而法律则具有反映、确认、保护、规范和强化土地流转的功能。

(二)明晰土地产权,保证效率优化的市场交易

土地产权关系明晰、主体界定明确是集体建设用地使用权流转有序的基本前提。任何有效率的市场交易,都必须以交易客体的产权清晰为前提。制度经济学的创始人科斯认为,产权重不重要,取决于交易。当没有交易发生的时候,它不重要,当有交易发生并有交易费用的时候,这个产权问题才突出,才要求制度安排。[14]目前,学界对集体土地改革有三大不同思路:一是取消集体所有权,实现农村土地私有化;二是取消集体所有权,实现农村土地国有化;三是保留集体所有权,实行农村土地使用制度的改革。[5]笔者认为,对于集体建设用地实行私有化或完全国有化在目前的宪政体制下很难实施,如果采取前两种改革方案则成本过高,风险过大,不是明智之举。因此,我们应该在保留集体所有权的基础上,探寻有利于资源有效配置的集体建设用地产权关系。

目前,我国农村土地实行农民集体所有制。农民集体划分为乡镇农民集体、村农民集体和组农民集体。三种“农民集体”之间是包含关系,“正是由于国家立法设计的缺陷,导致集体建设用地流转中的权属支配关系混乱,不同利益主体之间权责不清、纷争不断,甚至还产生土地流转过程中的边界纠纷。”[6]笔者认为,具体到这三种集体时,除乡 (镇)及村集体占有的少量土地之外,农村土地的所有权应当为村民小组所有。原因归纳起来有三个:其一,农村土地所有权归村民小组所有符合现行农村土地利用实情。根据国土资源部土地利用司的调研,乡、村及村民小组拥有的土地界定是清楚的,其拥有量的比例大致为 1∶9∶90。[15]该数据在一定程度上说明了村民小组利用土地的普遍性。其二,农村土地所有权归村民小组所有有利于保证所有权的具体实现。由于乡镇的范围比较宽泛,权利行使时成本太高,且在实际操作过程中难以达成集体成员的共同意志。对村而言,面临着相同的问题。因此,相比较而言,村民小组的范围较小,较为容易形成集体成员的共同意志,从而保证所有权的行使与实现。其三,农村土地所有权归村民小组所有有利于更好地保障农民个体的土地权益。实践表明,“乡、村作为土地流转的谈判主体往往使失地农民的利益得不到保障。相比之下,村民小组作为经济组织,土地的流转直接关系到其自身的经济利益及生活保障,因而由其作为谈判主体会使流转过程更有效率。”[16]集体建设用地使用权作为一种特殊的商品,要使其实现资源配置的最大化、利益分配的公平化,必须要明晰其产权主体,而实现这一目标的主体就是村民小组。当然,在不存在村民小组时,一个村的全体村民则为集体土地的所有者。

(三)规范土地流转交易市场,实现土地流转的良性发展

集体建设用地使用权流转适应了市场经济的发展,但是交易的无序性与自发性则破坏了正常的土地交易秩序,特别是在集体建设用地利用的总体规划、价格评估以及收益分配上表现的尤为突出。为此,作为土地市场的公共管理者和社会服务者,政府应当在避免对集体建设用地使用权流转市场直接干预的前提下,注重运用宏观调控手段,为土地流转市场的良性发展,营建公平的竞争环境。

1.完善集体建设用地的地价评估体系,实现土地价格的科学性与公正性。“土地作为特殊商品进入市场流转的核心问题之一就是价格的确定。”[17]目前,由于我国集体建设用地使用权流转没有得到法律上的支持,其基准地价体系相当不完整,价格体系还处于空白状态。为此,政府土地行政主管部门应制定集体建设用地使用权的基准地价,报本级政府批准,并报上一级土地行政主管部门备案后发布实施,从而体现政府以价格这一市场机制手段对集体建设用地使用权流转市场实施宏观调控的理念。此外,“对于基准地价的公布必须是一种周期性的行为,即基准地价必须随着经济的发展和政策的变化而及时地调整,隔一段时间 (如半年)就调整一次,以适应市场的变化,使基准地价能真正对建设用地使用权的流转起到指导作用。”[18]总之,集体建设用地使用权要实现良性的流转机制,形成一个完整的、能够规范指导土地流转的科学地价体系是十分必要的。

2.健全土地收益分配制度,保护农民个体的根本利益。如上所言,集体建设用地使用权流转中的关键问题是收益分配,而集体建设用地流转的收益分配牵涉到政府、集体以及农民个体三者之间的关系。三者利益的分配原则应在坚持公平与效率原则的同时兼顾合理原则。首先,政府应当参与直接的流转收益的分配。因为,“国家在基础设施建设中进行了大量的投资使集体建设用地价值得到提升,同时我国集体土地所有权是一种受限制的不完全所有权,国家以发挥土地的最大社会效益为目标对土地进行宏观管理,政府代表国家行使管理权,应参与利益分配。”[19]而“集体”作为农村土地的所有者参与收益分配是其所有权在经济上的体现。农民个体作为农村土地的使用权人,在使用土地的过程中进行了一定的投入,包括资金投入与劳动投入,参与土地交易获得利益分配也是顺理成章的事情。然而,在三者之间如何分配,学界有不同的观点。有的学者认为,本着两头小、中间大的原则,在国家、集体、个人分配时,国家和个人得小头,农村集体经济组织得大头。[20]有的学者认为,从农村集体经济发展现状来看,在制定土地流转收益时应当将收益的绝大部分归土地使用者和集体组织。[21]笔者认为,在建立完善的村民自治制度下,在实现村级民主选举、民主管理、民主决策、民主监督的情况下,将所得大部分收益纳入农村集体财产统一管理,存入银行 (农村信用社)专户,专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排,所获土地收益优先用于安排耕地被减农民生产、生活或用于缴纳养老保险及发展村级社会福利、公益事业,以保障农民的长远生计。为此,在集体建设用地流转收益分配管理时,应当建立一套公开透明并行之有效的监督机制,严格规范土地收益分配规则,只有这样,才能从根本上维护农民个体的根本利益以及农村社会的长治久安。

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