论制定法之正义

◎王 彧 饶 艾

（1.华南农业大学珠江学院，广东 广州 510900；2.西南交通大学人文社科学院，四川 成都 610031）

论制定法之正义

◎王 彧1饶 艾2

（1.华南农业大学珠江学院，广东 广州 510900；2.西南交通大学人文社科学院，四川 成都 610031）

法与正义有密切的联系，不同渊源形态的法与正义的联系却有所不同，对此，学界少有研究。文章以此为切入点，研究制定法之正义。文章认为，相较于判例法，制定法渊源形态由于其自身的特点，侧重于对社会正义、抽象正义和实体正义的求诉，且这种求诉存在一定的局限性。

法;制定法;法价值;正义

法与正义有着天然的联系。西方社会，正义女神是法律的化身。在罗马城罗马法院的广场上，静静地矗立的正义女神石雕像背后刻有一句简约的罗马法格言：“为了正义，哪怕它天崩地裂”。东方国家，法同宗教与伦理道德的密切联系无一不象征着法与正义的一致或同一。对此，学界已经在研究中形成了一些值得称道的成果。然而，法有其形态的不同，不同形态的法之正义的研究却少见，更遑论研究成果。不同形态的法如制定法和判例法之正义是否存在区别，制定法之正义的特点何在，有无缺陷，如此等等，均是理论法学尤其是比较法中应当研究的课题，以拓展学科领域从而促进学科发展。

一、制定法及正义之界定

本文所称制定法，是指不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件的总和。据此，制定法首先是一种法律渊源，一种法律的外在表现形式。其最鲜明的特点在于法律规范的“法典化”。与“制定法”相对应的概念莫过于“判例法”了。前者在大陆法系中占统治地位，后者在英美法系中是牢不可破的传统。固然就法所承载之内容对正义的作用而言，并无将制定法与判例法相对立之需要，但制定法自身的形态特征，使其在追求正义的过程中所呈现出的不同于判例法的特点更引人探究。

正义，包括公平、公正、平等等丰富内涵，在不同的社会有不同的表征。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同的形状，并具有极不相同的面貌。”古今中外，学者对正义的理解可谓“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”。正义的概念是如此地纷繁复杂，这使得我们在研究什么是法的正义时，显得尤为困难。卓泽渊教授将西方法的正义观念归纳为客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论、形式正义、程序正义论八种，其中的前五种属于西方传统正义论，而后四种属于西方现代正义论。由于研究西方现代正义论更具有现实意义，我国学者在现代正义论的研究上相对而言着力较多。西方学者对正义的形式与实质的分类方法，更是被我们广泛运用。正是因为法的正义观念可以归纳为不同的种类，划分出不同的层次，这就使我们进一步讨论不同形态的法之正义的微妙差别成为可能。

形式正义有多种含义,学界主要有三种观点。一是将形式正义与社会正义对应起来，如罗尔斯；二是将形式正义与具体正义相对应，是一种抽象正义，如佩雷尔曼；三是将形式正义理解为与程序正义甚至诉讼正义相等同的概念，如戈尔丁。

罗尔斯提出的形式正义的概念，是指公共规则的正规的和公正地执行。它强调在适用法律制度上的平等，是规则性的正义。换言之，就是一种法治。而与之相对应的实质正义，是指社会基本结构的正义，是社会正义，要受社会多方面因素的影响。形式正义由社会正义决定，并将社会正义由法律规定和制度反映出来。相对于社会正义而言，一切法律的规定，无论是实体法规则还是程序法规则，都属于形式正义。佩雷尔曼的形式正义是指抽象、普遍的正义。他在分析了“根据优点对待”等六种具体正义的概念基础上，提出应当将各种正义概念中的共同思想抽离出来，假设一个能适用于不同正义观念的共同公式，这个共同思想和共同公式就构成形式正义。这公式便是“对每个人同样地对待”。佩雷尔曼的形式正义是忽略了具体内容和特殊情况的一般性的正义，是纯形式的和抽象的，其相对的具体正义则是指有具体场景、具体事件和具体内容的个案中的正义。戈尔丁的形式正义观点，就是指与法律实体相对应的程序正义，特别是诉讼正义。这种正义的划分以立法和执法为标准而作的划分，在法律体系中，也可找到相应的实体法和程序法基础。

与形式正义的三种理解相对应，学界对实质正义的解说也有三种相对应答案，即社会正义、具体正义与实体正义。罗尔斯认为社会正义是首要的正义，因为社会正义的对象是社会基本结构，即各种主要的社会制度如政治制度、法律制度、经济制度等等。个人不可能离开社会而生活，社会的基本制度、结构构成个人行动的外部客观环境。因而社会基本结构对个人的影响是最深远的。忽略的社会基本结构的正义，其他的正义也就无从谈起了。佩雷尔斯虽然推崇形式正义，也不厌其烦地研究了具体正义的原则。而戈尔丁的实体正义的概念比较好理解，就是法律实体权利分配上的正义。

二、制定法之正义

制定法的形式特点决定了它更侧重于对佩雷尔曼所定义的形式正义即抽象正义的求诉。首先，从制定法的创设上来说，制定法是以条文形式颁布的一般性行为规范。其在设定之初，就是社会生活的高度抽象和总结。立法者必须用抽象的语言对这种法律规范作完整的表达，这样一来，使得法律规范本身不能不具有高度的概括性。这样的法律规范，不可能穷尽人们行为的细节，使每个行为的规定都符合个人正义的标准。相反，它往往着眼于社会的一般情况，以求平等对待每个人。况且，只有首先保证了抽象正义的实现，才可能实现尽可能多的具体正义。其次，从制定法的适用上来说，法官直接将抽象的法律规范适用于具体的个案。尽管法官有一定的自由裁量权，但总的来说，法官必须严格遵守法律条文的规定，以维护法律的权威。在抽象正义与具体正义发生冲突之时，法官也往往倾向于选择维护抽象正义。可见，制定法这种法律渊源形态客观上更侧重于抽象正义。与之相对应的判例法形态却有所不同。判例法以法官的判例为载体，法律原则和规范蕴涵于判例之中。判例则来自于司法实践，由具体的事实和判决意见构成，法官在裁判案件引用先例之时，必须将案件本身与先例作认真的区分以辨别到底适用哪个先例，在没有先例的情况下，法官还可以自己创设判例。可见，判例法无论是在适用上还是在创设上所面对都是一个个具体的事实。因此其在价值的追求上自然更侧重于具体正义的实现。

制定法侧重于对社会正义的求诉。首先，制定法在创建伊始，就面临着建构制度的任务，从而使其在诞生之时，就不得不把注意力投向社会正义。从制定法法典化的发展趋势来看，一部法典的出台必然涉及社会生活某个方面的相对完整的制度建设，立法者和民众都会用社会正义的标准对其全面进行衡量，因而制定法将社会正义这一价值放在十分重要的位置。相较于判例法，制定法侧重于对社会正义的求诉这个特点更加突出。判例法的创制是在个案的审理中，法官以判例的形式创制且以先例的形式固定而完成的。案例要受具体环境和具体事件的局限，所改变的也是具体的规则。判例法在创制时较多关注的是具体正义的标准，而社会正义的重要性并不突出。其次，制定法相对而言受传统的束缚较小，为了实现社会正义它甚至可以推翻以前所有的制度而重新按照正义的标准建构。这一点判例法望尘莫及，在以判例法传统为主要法律渊源的国家完成制度的改造需要一个漫长的创制先例的过程。事实上，这些国家法律制度现代化建设也是通过制定法对制度的建构完成的。

制定法侧重于对实体正义的求诉。首先，从制定法的立法过程看，在制定法为主要法律渊源的大陆法系国家，立法者所关心的是如何将权利和义务公正而科学地通过列举等方式明示出来，在权利义务的分配上绞尽脑汁以实现最佳的社会效益。同样，人们通过明确的法律条文清晰地知道自己的权利义务之所在，以获得为法律行为时相应的法律引导。至于保障权利义务的实现或权利在受到损害时的救济亦即诉讼制度的设计上，相对于大量的实体法而言，就显得不那么重要。其次，从法律体系上来看，制定法国家的法律体系分为公法与私法。诉讼法只不过是公法下的一个部门法而已，与之相并列的实体法律部门种类繁多，单从数量上相比较，诉讼法就无法与实体法匹敌。相对而言，我国立法与司法传统，对实体正义的强调和对程序正义忽视的是制定法传统中在正义诉求中一个较为明显的例子。在以判例法为主的英美法系国家，“程序优于权利”则是一句古老的格言，反映出判例法形态对程序正义的强调。普通法上的令状制度可导致当事人在如果没有选择正确程序的情况下权利得不到保护的结果。判例法本身就是以司法救济为中心发展起来的，没有诉讼就不会有判例。在这一特定的传统之下，程序成为判例法至关重要的内容，程序是否正义也就成为实体是否正义的先决条件。制定法更侧重于实体正义，判例法更侧重于形式正义，制定法与判例法形态在实体正义和程序正义二者的关系上明显不同，且形成鲜明对照。

三、制定法之正义局限

法与正义有着天然的联系，但制定法形态之正义并非与生俱来。法律史上，在一定的时期一定的国家和地区法与正义的关系表现出一种法对正义的背叛，最为典型的即是二战时期法西斯国家反民主反人道的法西斯法律。同时，法的正义被立法者或执法者滥用的情形也或多或少地被发现。由于立法者与执法者法律专业技能与道德意识等方面的偏差，会在一定程度上误将不正义视为正义或者正义当成不正义。法之正义应当是立法者在对社会现实全面把握并对人类文明深刻领悟后的结果，它需要立法者孜孜不倦的追求和执法者持之以恒的努力从而获得最大限度的实现。制定法运行是将社会生活抽象出来的规则再运用到具体的事实中去的过程，这个过程对于正义来说充满了被滥用的危险。首先，立法者要将仔细地观察和思考如何建构正义的制度，然后还要将立法意图用简练的语言准确地表达出来，这需要高超的立法技术和深厚的法律功底且一定的道德水准，否则，很容易导致立法的偏差。这样的要求对立法者来说存在着困难，现实中也很难找到法与道德完全重合的尽善尽美的法典。其次，执法者必须充分理解立法者的意图，并忠实地贯彻到法律适用的活动中去。这个思维过程也是抽象的，不如判例法那样直观，因而难以避免正义被滥用的情形。

制定法之形式正义无论从哪个角度分析，都可以发现其局限性。相对于社会正义的形式正义而言，形式正义可能不能准确地反映社会正义，具有一定的滞后性或模糊性。相对于具体正义而言，形式正义由于其抽象性和一般性的特点，很可能会导致个案中的实质不正义。而相对实体正义的形式正义而言，程序正义是一种高成本的正义，并且也可能会和实体正义产生距离。制定法在形式正义中侧重于追求与具体正义相对应的抽象正义，这使我们不得不警惕抽象正义与具体正义的冲突。制定法形态下规则的一般性决定了并非每一种特别的情况都能被预料到，因而形式上正义在个别案例中就存在缺失的可能性。严格执行某项法律规范时，也可能出现实际中的不合理。例如，医生应绝症患者的请求对其实施安乐死，在该情形下，医生也许将面临故意杀人而被判处判罚的危险。制定法立法技术的运用，如规定适用法律原则、设计兜底条款等可发挥一定的解决类似冲突的作用，但它缺乏判例法那样的灵活性，要想彻底解决这样的冲突恐非制定法能力所及。

与制定法之形式正义一样，制定法之实质正义也存在着某些缺陷。罗尔斯的社会正义虽然是首要的正义，但我们不能认为凡是违反社会正义的法律均可以不执行，相反，实质正义可能会为了维护法律的稳定性、权威性即法治而作出妥协和让步。佩雷尔曼的具体正义标准是多元化的，具体正义之间还容易发生冲突。戈尔丁所理解的与程序正义相对应的实体正义，如果没有冲破了正当程序的束缚，很难得到保障。制定法追求社会正义，而社会正义与制定法规则不相符合时，人们可以冲破法律的束缚，比如说我国推行的农村家庭联产承包责任制在诞生时在法律上并非有所依据。这种情形在法理上被称之为良性违法。但应当注意的是，良性违法这种冲破法律束缚的选择是危险的，有可能导致偏离法治的轨道。而制定法之社会正义与形式正义的冲突，亦非制定法本身能够完全解决。同时，制定法追求实体正义，容易导致“重实体，轻程序”的倾向。法律工作者应充分重视程序正义所具有的独立的价值，离开了程序正义，实体正义也难以真正的和最终的实现。

总而言之，法律渊源的形态各异，不同形态的法之正义追求有其不同的特点。制定法之正义同判例法之正义均如此。同理，制定法之自由、秩序同判例法之自由、秩序等均形成各自不同的特点。诸如此类的问题均在比较法学视野中，学界应当关注并形成研究成果，从而，为完善我国制定法模式并推动我国法治建设的进一步发展提供理论支撑。

[1]张文显.法理学[M].法律出版社，1997：77.

[2](美)博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,2004：261.

[3]卓泽渊.法的价值论[M]，北京:法律出版社,1999：495-506.

[4](美)罗尔斯.正义论[M].中国社会科学出版社，1988:226-668.

司法部课题（04SFB5001）。

王彧，华南农业大学珠江学院教师、西南交通大学人文社科学院硕士；饶艾，西南交通大学人文社科学院法学系教授。

D90

A

1008-9187-（2010）02-0065-03

陈学明