关于少数意见制度下法官独立性的争论

王贵东

(黄冈师范学院政法学院,湖北黄冈438000)

关于少数意见制度下法官独立性的争论

王贵东

(黄冈师范学院政法学院,湖北黄冈438000)

无论是在英美法系国家还是大陆法系国家,少数意见制度都存在争议,争议的内容有同有异,其中一个显著的差异就是在一些国家例如中国和德国,公开少数意见是否影响法官独立性存在争论,而在另外一些国家例如美国和日本则听不到类似的声音。这一差异的形成并非由于法官专业素质和道德素质的高低,而是法官身份制度的完善与否。少数意见制度下法官的独立性与法官身份制度紧密相连,真正能保障法官独立性的是法官身份保障制度,少数意见制度并不能保障法官的独立性,它只是证实或体现了法官的独立性,试图通过实施少数意见制度来增强法官的独立性往往会适得其反。鉴于我国现阶段法官身份保障制度不够健全,为了避免法官作出判决的独立性可能受到外来的影响,我们认为尚不宜引进少数意见制度。

少数意见制度;争论;法官独立性;法官身份制度

一、少数意见制度的争论简介

少数意见制度发端于英国,兴盛于美国,流行于英美法系,当今不少的大陆法系国家也实行这一制度,这一制度从一开始就饱受争议。英美法学界曾经就少数意见制度展开争论,争论的焦点主要是少数意见制度是否了破坏法的确定性、法的权威性以及法院的团结,反对者认为少数意见是对法的确定性和法的权威的损害,把法院内部的团体性给破坏了,是一种无用的行动,是错误的意见,是对合法性的一种挑战。[1](P72)

日本二战战败后被迫在美国主宰下进行民主改革,在其最高法院实施少数意见制度,法律界就此展开争论,反对者认为,少数意见制度并非源于大陆法系的法制传统,而是继受英美法律制度的结果,与整个大陆法系的母体不协调,应予以废止,其具体理由主要有:(1)将法院意见的分裂公之于众,会损害法律的安定性,也会降低民众对裁判的信心;(2)如果将法官之间意见的分歧公之于众,将损害法院的权威,少数意见制不仅会削弱先例的约束力,也会降低法院整体的威信;(3)少数意见在转变为定型化的判例之前,容易诱发同类诉讼,招致滥诉;(4)少数意见制往往有被不当利用的可能,例如故意宣泄个人情感,刁难不同意见者,甚至提及特定法官的名字,肆意谩骂;(5)少数意见对多数意见进行攻击时,经常歪曲夸大多数意见的判旨,而被曲解的多数意见可能以判例形式继续存在,并被一般化。[2](P100)

在德国,有关是否应该公开法官个别意见的讨论可以追溯到19世纪末叶,在20世纪60年代达到高潮,1968年在纽伦堡召开第47届德国法律人大会,以“是否适宜在德国诉讼程序法内准许公布持不同见解的法官的不同意见书”为题,进行了广泛的讨论。从总体上看,德国学者对于判决书中公布少数人意见的利弊之争主要集中在三个方面:即是否违反法官的独立性,背离评议秘密原则;是否影响法院的威信与声望;是否破坏合议庭的和谐与完整性。[3](P186)

判决书是否应该公开少数意见,在我国学界也存在争议,争议主要围绕着以下几个方面而展开:其一,公开少数意见是否削弱了判决书的说服力,降低了判决书的权威性;其二,公开少数意见是否有可能造成部分法官产生畏惧心理,丧失独立性;其三,公开少数意见是否有可能造成部分当事人的误解,引发他们盲目上诉,甚至无理缠讼;[4](P24-25)其四,公开少数意见是否影响法的确定性,一些学者担心法官分歧体现在判决书中,势必增大法的不确定性,他们认为“一件事情在怎么说都可以的时候,法官的观点就是正确的吗?多数人的观点就是正确的吗?面对法官的分歧,当事人会不会感到迷茫?在法官都不能确定的时候,法律本身的稳定性及确定性存在吗?”[5]一些学者则认为通过对以往判决的检索,当事人及其律师能够发现待决案件合议庭每个成员的观点,从而可以获得对裁判结果的预期,增加判决的确定性,法官也必须保持自己观点的前后一致,因而此项制度对法官的任意和反复无常形成一定的制约。[6](P32)另外,还有一些学者担心公开少数意见不利于法官之间的团结,法官少数意见公布后,必然引来议论,甚至非议,尤其一些有影响的案件,还有可能带来哄闹。这样就有可能影响法官之间的团结。[7](P275)

二、争论的重要差异——法官是否独立

从上面的争论,我们可以看出,在不同的国家对少数意见制度的利用都存在争议,即使是英美法系国家也不例外,这些争议中有很多相同之处,比如公开少数意见会不会损害法的权威性和法院的团体性,几乎成了世界性的共同的话题,不过因为国情的影响也有很多差异,其中一个特别值得我们注意的差异就是,在英美法系国家以及日本,学者们并不担心公开少数意见会影响法官的独立性,而我国学者和德国学者对少数意见公开是否影响法官的独立性就大有争议。

在英美法学者看来,少数意见制度“至少可在一定程度上使辩护人和公众相信,判决不是草率做出的,它是起草判决书的重要内容之一,而且也可以证实司法独立性,特别可证实智慧、无畏的法官是公正无私的形象”,[8](P56)“公布少数人的意见体现了判决是每个法官独立自主地作出的,而不是无条件地附和或者遵循上级领导的意见所作出的,从而可以避免给社会公众造成铁板一块地团结一致的假象,”[9]也正是基于上述原因,英美学者对一些大陆法系国家禁止判决书披露少数意见的作法进行了批评:“裁判变成了某一非人格化实体的宣告,即使其实必须是意思单一的,以便不造成任何歧义,由数位官员作出的决策在宣布时将废弃先前的内部分歧,那些持不同意见的人现在只好压抑自己的感受。”[9]日本学者认为少数意见的存在,表明经过合议后,是法官不能继续退让、妥协的良心的底限,是法官独立的标志,[10](P443)“允许表示少数意见,是以言论自由为基础的民主政治制度的当然结果,它能够很好地协调保证多数决定与防止多数专横之间的关系,日本最高法院的个别意见制是对法律发展不可或缺的重要制度,是防止司法专横擅断的屏障。”[11]

德国一些学者认为少数意见制度违反了秘密评议原则,侵犯了法官的独立审判权,如果公布少数意见,那么法官的内在独立性就难以得到保障,因为合议庭中有些法官虽然对案件事实或者适用法律与大多数法官存在不同认识,但是考虑到公布其少数意见后所带来的当事人以及社会公众的压力,他就可能选择迎合大多数法官的意见,从而违背自己的内心确信;主张公开少数意见的学者则认为,这种作法并没有背离评议秘密原则,侵犯法官的独立性,因为评议秘密原则指的是评议过程保密,以保障法官在评议案件时不受外界的干扰,毫无顾虑地交换意见,从而达到公正的裁决结果,但是评议结束以后,评议结果仅仅是法官对具体案件的法律见解,没有必要剥夺法官发表独立见解的权利。同时,法官作为国家专司审判权的公职人员,同其他国家公职人员一样,在行使审判权时,应该有足够的面临社会公众批评和指责的心理准备。况且,在独任法官审理案件时,法官对案件事实认识和适用法律的见解都必须在判决书中予以公开,如果按照上述学者所主张的,少数人的评议结果不得公布的话,那么就是要求独任法官的意见也不得在判决书中公布,这一结论显然也是上述学者所不能接受的。[12]

我国学者对此问题的争论和德国学者如出一辙,不过,我国学者更担心公开少数意见会影响法官的内在独立性。一旦少数意见被公开,法官要接受更多的人监督,要承担来自外界的更多的压力,这种情况下一些法官恐怕会有很多顾忌:比如公开少数意见会不会引起社会各界的非议,会不会增加法官的工作压力,会不会招致当事人的报复,这些顾虑都会影响法官的良心和确信。

三、差异的背后——制度决定法官的独立性

首先,公开少数意见,法官的独立性受到影响,是不是一个法官专业素质的问题?

撰写一份好的少数意见书,法官需要对相关的法律十分熟悉,对案件有独到的见解,艺高人胆大,非业务能力强者不能为之。对于业务能力较低的法官来说,法院的工作本来不堪重负,撰写并公布少数意见,接受外界对其心灵的考究,无异于雪上加霜,为顾全面子,不被他人抓住把柄,他们可能简单地附和其他法官的观点,亦步亦趋,人云亦云,从而在实际中隐性地损害司法公正与公平。英美法官专业水平较高,法官首先必须获得律师资格,从事律师事务,必须从资深律师中选任,年长、经验、精英是他们的突出特点,例如,在英国,地方法院的法官(不包括治安法官)必须有不少于七年的出庭律师经历,高等法院法官出庭律师经历必须不少于十年,上诉法院法官必须不少于十五年。在日本担任法官不仅要完成四年的法学部学习,还必须参加及格率极低(通常在2～3%)的全国司法考试、两年的司法训练和法学研究所学习并考试合格;最高法院的法官要从见识高、有法律素养、年龄在40岁以上并已担任高等法院的院长、法官、律师、检察官、大学教授或副教授共计工作20年以上的人中任命。这些人往往是法律界的精英,他们撰写司法意见书相对十分容易。而在我国,由于历史原因,《法官法》出台之前,实行平民化和大众化的司法制度,在这种制度下,只要政治合格就可能被任命为法官,结果是全国法官队伍中接受正规法律教育的比例极低,随着《法官法》的出台,我国法官专业素质,几经努力,通过在职教育或培训,情况虽然有所改观,但仍不能令人满意,比英美法官专业素质低,这是不争的事实。

但我国法官素质是不是低到连撰写一份少数意见都成了问题?苏力先生的调查研究表明,“文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多……他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官,但他们的能力可能远远超过法学界对其现有实际能力的估计和判断。”[13](P13)一个明显的例证是,法官在审理报告中往往将案件的来龙去脉、判决结果的形成交代得清清楚楚,内容全面,论述充分。即使我国法官素质低,但少数意见是不是必须要求写得很精彩?其实,英美法官发表少数意见有时只是简单地说“我反对”或“我有异议”。是不是我们已经习惯了英美少数意见大师的附带意见从而对我国法官有过高的要求?如果说我国法官素质低,公开少数意见会影响他们的独立性,那么我们很难解释为什么德国学者认为其宪法法院的法官也会受到影响,他们宪法法院法官的素质并不比日本最高法院法官和美国上诉法院法官素质低。

其次,公开少数意见,法官的独立性受到影响,是不是一个法官的人格品质问题?

在一些敏感以及重大的问题上公开个人见解,法官需要具备极大的勇气,因为公开少数意见可能引起社会各界的非议,甚至招致当事人的报复,公开少数意见,法官需要克服自己懒惰的心理,正如日本最高法院法官松田二郎所说,“我在自己的见解不为多数人所接受时……我经常产生想撤回自己见解的念头。那与其说是谦虚,不如说是因为担心自己的无能体现于判决书之上,也可以说是怯懦吧。特别是,撰写反对意见对于能力不强的我来说,实在是勉为其难,也可以说是出于怠惰的心理,但有时,实难抗拒放弃自己的意见而附和众人意见的诱惑。”[14](P438)公开少数意见,法官还需要具有高度的责任感,在每一次表决时,都必须审慎地思辨其赞同或反对多数意见的理由,避免轻易地附和别人或随意进行表决,避免非理性或不是从法律角度加以思考的论点。我国部分法官的道德素质也确实令人担忧,除了社会上经常提到的法官腐败外,更重要的一点是,与西方法官不同,我国一些法官缺乏必要的职业信念,他们把法官看做一种官位或是权力,而不是法律的宣称者,他们把审判仅仅看做解决具体的纠纷,而不是在塑造法律秩序,他们中的许多人缺乏对法律的信念,缺乏对自己职业的荣誉感,也缺乏沉重的社会责任感,他们习惯于在具体个案中运用手中的权力去达到某种目的,却意识不到自己的行为将对整个社会的法治产生根本性的影响。

但法官的人格品质尤其是独立意识不是靠割断与外界的联系获得的,而是靠排除外界干扰来实现的。试想,如果公布少数意见,法官的生活受到影响,生命受到威胁,甚至家人的生活、生命受到牵连,法官保持其内在独立是否容易?面对各种外在的干扰,法官能够保持内心独立固然可贵,不能保持内心独立也在意料之中。要想保障法官内在独立,必须确保法官的外在独立,即法官为正常履行审判职能所必备的任职条件应该得到充分保障,以免法官受到来自其他权力机关、社会和法院内部的不当控制,只有法官的外在独立真正确立了,法官才可以免除后顾之忧,抵御外来干扰,只依照法律和良心办案。

最后,法官独立性的背后是什么?

公开少数意见,法官独立性是否受到影响不是专业素质问题,也不是人格品质问题,而是制度问题。英、美、日本为了使法官不致于为物质和环境条件所迫,不致于为物欲所动而贪赃枉法,不致于因办案结果遭到不利后果,制订了一整套完备的身份保障制度。在职务行为方面:奉行法官独立,法官依法独立行使审判权,不受任何机构和个人的干涉,除因法定事由和法定程序,不得被免职、调任或以其他形式解除其职务,法官不得兼任包括行政官员、议员、教学以外的其它营利性职务,不得有政党身份或从事政治活动;在物质生活方面:给予法官高薪待遇,法官的薪金高于普通公务员,并足以使他们的家庭达到中等以上的生活水平,由于通货膨胀导致收入实际降低,其报酬通常会不断增加,即使国家遇到财政困难,其工薪不得减少,在必要的转职时,其工资不得降低,退休后还享有优厚的保障金。并且法官薪金待遇由国会统一预算,由专项资金支出;在任职期限方面:实行法官终身制,只要法官在任职期间不遭弹劾,就可以连任至退休,例如日本最高法院的法官年满70岁退休,其下级法院法官年满65岁退休,退休后薪金不减少,美国联邦法院法官,凡年满70岁或者年满60岁任职满15年而退休者,其退休可以领取全额薪金;在司法特权方面:如果不是因为法官个人主观原因而是出于义务、存在法律漏洞等客观原因而发生错判等情况,禁止追究其法律责任,禁止新闻媒介滥用新闻自由对正在进行的审判活动任意评论或妄下结论,禁止将正在被审理的案件或争端列入国会议程。这种完备的法官身份制度能够保障法官外在独立,由于法官在就任后基本上不会失去职位或薪酬,所以不必受制于行政机关、立法机关及其领导人,因而不必担心因发表司法意见得罪这些机关从而遭受它们的报复,这就为法官勇于提出少数意见提供了有力保证。

德国法官身份保障制度没有英美国家那样完善,虽然其《法官法》第25条规定“法官应该独立,只服从法律”,但第26条又规定,司法部长有权监督法官,“督促法官以合法的方式,毫不拖延地履行公务”;第35条规定,法院依申请可暂时禁止有关法官行使法定职权;第37条第3款规定,“终身法官或者特定任期法官在一个会计年度内可被调任至同一辖区的其他法院而无需其本人同意,调任期限合计最长不得超过三个月”;特别是法院有权根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定,法官由此将获得一个职务鉴定书,当法官申请其他职位包括申请更高一级法院的职位时,需要提供这一鉴定书,凡此等等,都会影响法官的独立性。

我国法官的身份保障制度已经初步建立,但仍不够完善,也远未落实,由于法院的财政权掌握在地方政府手里,这使得法官的待遇不仅不高,甚至难以得到保障;由于现阶段我国某些法官道德素质、业务素质尚不适应现代司法的要求,司法腐败、司法不公等现象依然存在,法官弹劾制度尚未建立,为了提高司法的公正的程度,确保司法作用的正常发挥,不得不通过外在的各种监督措施,对法官进行约束,这使得法官身份保障制度的确立遇到了相当大的障碍,甚至难以得到社会的认同;由于法院内部主要以行政化管理为主,法官惩戒主要依靠法院的行政性纪律惩戒制度,既缺乏公开化的程序,又缺乏严肃的程序保障和职务豁免规则,人民代表大会实际上很少能对法官的任免起到真正的保障作用;一些地方还实行法官竞争上岗和末位淘汰、错案责任等制度,这些无形中对已经初步确立的法官身份保障制度造成了破坏。这种制度背景下,公布少数意见,会给人更多的口实和把柄,无疑会对法官独立性造成更大的负面影响。这就难怪学者们担心公开少数意见会影响法官的独立性。

四、背后的启示——暂不能引入少数意见制度

少数意见制度下法官独立性的争论,反映了一个国家司法制度尤其是法官制度的现状。在司法制度比较完善的国家,法官独立性有保障,公开少数意见,一般不会存在这类争议,相反,在司法制度不健全的国家,这类争议不可避免。一般说来,在法官独立性有保障的国家,在法官独立性有保障的法院才会实施少数意见制度。实施少数意见制度需要健全的法官身份保障制度支持,有了健全的法官身份保障制度,法官独立性不会因为少数意见制度的实施而受到影响,没有健全的法官身份保障制度,实施少数意见制度,法官独立性将面临更多的风险。

少数意见制度下法官的独立性与法官身份制度紧密相连,真正能保障法官独立性的是法官身份保障制度,少数意见制度并不能保障法官独立性,它只是证实或体现了法官的独立性。那些认为实施少数意见制度是保障法官独立审判重要手段的观点是错误的。迫使少数派法官不得不在自己并不赞同甚至是反对的判决结果上签字侵犯了法官独立性,允许少数派法官发表个人意见也并一定就能增强法官独立性,它可能使法官刚脱龙潭又入虎穴,重新走入绝境,它也有可能使少数派法官的独立性得到增强而多数派法官独立性受到负面影响。试图通过实施少数意见制度来增强法官的独立性往往会适得其反。

鉴于我国现阶段法官身份保障制度不够健全,为了避免法官作出判决的独立性可能受到外来的影响,我们认为尚不宜引进少数意见制度,等将来条件成熟了,可以考虑在最高人民法院和高级人民法院率先推行少数意见制度,这些法院法官的独立性在制度上相对于其它法院法官的独立性更有保障,而且,当持少数意见的法官不想让外界知道他对具体案件所持的见解,应该充分尊重他的个人独立与自由,是否公开持少数意见法官的姓名首先要征得他本人同意,如果他本人不愿意公开其姓名,合议庭的全体成员必须对此保密。

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湖北省教育厅2009年人文社科项目“判决书公布少数意见的制度建构”(编号:09BQ033)。

王贵东(1975-),男,法学硕士,黄冈师范学院政法学院讲师,主要从事法理学研究。