法哲学视野中的体育法概念

周爱光

法哲学视野中的体育法概念

周爱光

分析了我国体育法学研究中5种关于体育法概念的主要观点及其问题所在,并从法哲学各种流派的诸多视角对法与法律、法律与国家、国家法与“活法”以及法律的本质属性等法学的基本问题进行了归纳分析。研究认为,法与法律在语词和含义上均不相同,应当区别开来;法早于国家的出现,用国家制定与认可作为法律成立与否的前提有失偏颇;现代社会的法律体系是多元的而不是一元的,其中,既有国家法也有“活法”;阶级性只是阶级社会中部分法律的特征,而不是法律的本质属性。在此基础上,分析了体育法概念的内涵、外延及体育法学的主要研究对象。

法哲学;体育;体育法;本质属性

20世纪90年代中期以来,随着《中华人民共和国体育法》的颁布和中国体育法学学会的成立,促进了我国体育法学的发展,并取得了可喜的研究成果。然而,综观我国体育法学的研究,多集中在对现行《中华人民共和国体育法》的解释、评述以及对体育实践中具体法律问题的探讨方面,而对体育法学赖以成立的基本理论研究明显薄弱。无疑,体育法学的应用性研究十分必要,但如果忽视对其基本理论的研究,不仅会影响体育法学作为一门独立学科的存在与发展,还会影响对体育实践中具体法律问题的正确分析。因此,在注重应用性研究的同时,加强基本理论研究,才能从整体上提高我国体育法学的研究水平。体育法(Sports Law)的概念是体育法学的基本理论问题之一,至今我国体育法学界尚未达成共识。面对这一理论难题,既不应望而生畏,止步不前,也不应视而不见,回避敷衍。毫无疑问,体育法学作为法学的一个分支,只有汲取法理学、法哲学的思想精华,才能客观、准确地把握体育法的本质内涵。笔者认为,应当反对的是那种采取“法”加“体育”来界定体育法概念的照搬式做法。

1 体育法概念的几种观点及其问题所在

1.1 体育法概念的几种观点

体育法的概念反映体育法的本质内涵,也是体育法学的核心概念之一,目前,我国体育法学界在这一问题上众说纷纭,主要有以下几种观点:

第一种观点认为,“体育法是为了保障公民权利,维护正常的体育秩序,发展体育事业,由一定的国家机关按照法定程序制定或认可的,调整一定的体育社会关系的行为规范的总和。”[32]

第二种观点认为,体育法是国家意志在体育中的反映,是国家法律的组成部分,有广义和狭义之分:“广义体育法是指享有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范体育领域的社会关系的规范性文件,包括所有的体育法律、法规和规章。狭义体育法是指一个国家体育法律体系中最高层次的规范性文件,即由国家最高权力机关制定的,具有较高权威性和广泛适应性的体育法律。”[34]

第三种观点认为:“体育法是调整体育运动中发生的一定范围社会关系的法律规范的总称。体育法有广义和狭义之分。广义体育法,包括对社会体育关系进行调整的所有法律规范,比如宪法规范、民法规范、经济法规范、行政法规范等,甚至还包括国务院以及中央各部委、地方各级人大、各级政府所颁布的地方法规、条例、规章、规定等。狭义的体育法,人们一般理解为体育法典,在我国,一般指《中华人民共和国体育法》。”[5]

第四种观点认为,广义的体育法概念不应限定于国家制定或认可的体育法律、法规。这种观点主张:“广义的体育概念是指,由体育运动的当事人(包括体育行会)自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称,这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点,但其中的一部分经过国家的立法程序,成为国家体育法律、法规的一部分,则具有了公力强制性。”[7]

第五种观点认为:“体育法是国家对体育进行管制的法律规则(如英国的制止足球流氓立法,我国的反兴奋剂条例)和由体育运动的当事人(包括体育行会)自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的总称,前一类规则具有公力强制力的特点,而后一类规则具有自治性、专业性以及非公力强制性特点。”[30]

1.2 问题所在

上述观点归纳起来可分为两类:第1、2、3种观点为第一类,强调体育法是国家意志的表现,国家机关按照法定程序制定或认可是体育法成立的前提;第4、5种观点为第二类,主张广义的体育法概念不应限于国家制定或认可,那些没有被国家机关制定或认可的体育习惯、体育行业规章等也属于广义体育法的范畴。两类观点为认识体育法概念的本质提供了有益的参考,同时,也带来了一些令人质疑的问题。例如,体育法是否必须由国家制定或认可;如何理解法与法律、法与国家、国家与阶级等关系;公力强制性是否是体育法的本质属性等等。不弄清这些问题就不可能从根本上准确地把握体育法的本质,而对这些问题的回答需要回归到其理论原点——什么是法。

2 法本质认识中的几个基本问题

2.1 法与法律

在我国,法与法律并没有严格的区分,体育学界所说的体育法实际上是体育法律(sports law)的简称。但在西方国家法与法律有着不同的含义,并用不同的语词表述。如,拉丁文的jus和lex,法文中的dorit和loi,德文中recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley等等,这里的jus、dorit、recht、diritto、derecho是指一般意义上的法,而lex、loi、gesetz、legge、ley是指作为实在法的法律。英文中的law一词有规则和规律的含义,A law指单个法律,The law指整体法律。“在英语中,虽然很难找到上述‘jus’与‘lex’、‘recht’与‘gesetz’两组概念的严格对应词,但是用‘right’来表示普遍的、一般性的‘法’(‘jus’、‘recht’)还是大体上说得通的。”[15]很明显,在西方语言中法与法律的表述与含义均不相同,弄清两者的内涵、区别及其联系有助于我们准确地理解体育法的概念。

2.1.1 自然法学派中的法与法律

自然法学派认为,世界上“存在一种体现‘理性’、‘人性’、‘公平’、‘正义’的自然法。它在没有人类社会之前的‘自然状态’就已存在,并永恒存在,无处不在。它高于实在法,是实在法的指导原则。”[31]早在亚里士多德的《政治学》中就已经表现出自然法的思想,他认为:“人在达到完美的境界时,是最优秀的动物,然而,一旦脱离了法律和正义,他就是最恶劣的动物。”[3]而正义分为自然部分与惯例部分,“自然的正义规则,在任何地方都具有同等效力,而不取决于人们是否接受它。惯例的正义规则起初可以用这样或那样的方法加以确定,这都是无关紧要的,尽管在它一经确定以后,就不再是无关紧要的了。”[3]这里的“自然正义规则”具有了自然法的含义,而“惯例规则”则意味着实在法。

斯多葛派哲学的奠基人芝诺认为:“自然法就是理性法。人作为宇宙的一部分,本质上就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中,人根据符合其自身本性的法则安排其生活。理性作为一种遍及宇宙的普世力量是法律和正义的基础。因此,存在一种基于理性的普遍的自然法,它在整个宇宙中都是普遍有效的。”[3]

古罗马法学家西塞罗认为:“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性,并且是不变而永恒的。通过命令的方式,这一法律号召人们履行自己的义务;通过它的禁令,它使人们不去作不正当的事情。”[3]同时他认为,国家实施的有害的法规,理所当然不配被称为法律,因为此种法规无异于一伙强盗在其集团内部制定的规则。这里,西塞罗指出了自然法的普遍适用性、不变性和永恒性,以及自然法与国家法的区别。

古罗马法学家盖尤斯提出了“市民法”和“万民法”的概念。他认为:“任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律;它被称之为市民法,因为,它是这个国家特定的法律,而自然理性在整个人类中确认的东西,则是为全人类平等遵守的;它被称之为万民法,因为,它是万国适用的法律。”[3]由于万民法是一个普遍的或者极为普遍的规则体系,所以,盖尤斯认为它就是自然法。

荷兰法学家雨果·格老秀斯主张性善论,认为自然法是一种正当理性的命令,而人具有两个合乎理性的特性:其一是与他人过和平而有组织生活的强烈欲求;其二是人天生就具有一种在社会中和平共处的社会生活能力。因此,凡是符合这种社会冲动,符合理性的人的本性的,便是正确的和正义的;凡是扰乱社会和谐与之对立的,便是错误的和不正义的[3]。

托马斯·霍布斯从性恶论的立场出发,认为人在本质上是自私的、恶意的、野蛮残忍的,自然状态中每个人对于他人都是狼。这种情况下不存在道德或法律上的是非问题,利益是唯一合法的尺度,每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的自然权利。同时,人还有对死亡的恐惧,对便利生活必需品的欲求。为此,人们通过理性提出了一些和平条款,即“自然法则”,其中,“应当在任何能够找到和平的地方寻求和平”,“每个人都必须放弃其本性为所欲为的权利”等是永恒不变的法律,如果国内法背离了自然法原则就是邪恶的法[3]。

德国法学家塞谬尔·普芬道夫从人性二元论出发,认为人既有自爱、自私、恶意和攻击性,又有追求与他人交往,过和平社会生活的强烈欲求。自然法就是对人双重特性的一种反映,并由此推论出两种基本的自然法原则。第一种原则是要竭尽全力保护生命和肢体,自身及其财产。第二种原则是要求人们不可扰乱人类社会,不可做任何给社会增添纷扰的事情。他把这两个原则归纳为一个基本律令,即“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”。他主张对主权者而言,自然法是真正的法律,而不只是一种道德指南[3]。

2.1.2 马克思法学中的法与法律

2.1.2.1 “法”、“法律”、“现行法律”

“法”、“法律”和“现行法律”这三个概念在马克思法学中具有不同的特定含义。关于“法”的概念,马克思在“关于林木盗窃法的辩论”中指出:“法律不应该逃避说真话这个人人应尽的义务。法律更应该这样做,因为它是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。但是,如果法律把那种未必能叫做违反森林条例的行为称为盗窃林木,那么,法律就是撒谎,而穷人就会成为法定谎言的牺牲品了。”[16]正因为法律是法的本质的普遍和真正的表达者,所以,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明,而仅仅是表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么,我就应该责备他极端任性。”[16]这里,人们可以清楚的看到马克思法学中“法”、“法律”和“现行法律”之间的区别。

在马克思看来,法是客观存在的“精神关系的内在规律”,它是不以人们的意志为转移的,而法律则是法的客观的、真实的表现。这一观点在马克思的“关于出版自由和公布等级会议记录的辩论”中有一段更加明确的表述:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的人性性质。……因此,出版法就是出版自由在立法上的认可。它是法的表现。……而书报检查制度正如奴隶制一样,即使它千百次地具有法律形式,也永远不能成为合法的。”[16]马克思认为,自由是法的精神,出版法是以法律规范的形式体现了这种精神。但现实社会的“现行法律”中存有“合法的法律”与“不合法的法律”。那种把不违反森林条例的行为称为盗窃林木,以及不能体现自由精神的书报检查制度就是“不合法的法律”,而体现了法的自由精神的出版法则是“合法的法律”。依据马克思的观点,我们可以把“法的本质的普遍和真正的表达者”理解成为法律的“应然态”,而把“现行法律”理解成为法律的“实然态”。由于法律的“实然态”在阶级社会中是国家意志和阶级利益的反映,因此,不一定能成为法的“普遍和真正的表达者”。马克思早期的法律思想建立在遵循客观规律的基础上,强调排除主观意志的任性,这是十分重要的。[8]

2.1.2.2 生产方式与法、法律

成熟时期马克思的法学思想是对青年时期法学思想的继承和发展。“如恩格斯所证实的,马克思后来不止一次的向他说过‘正是对林木盗窃法的研究和对摩塞尔河地区农民生活状况的考察,促使他从纯粹研究政治转向研究经济关系,从而研究社会主义。’”[16]成熟时期的马克思法学中仍然保留着对“法”和“法律”不同含义的论述,但这时已经不把法只理解为精神和意识的表现,而是从社会的物质生活关系、生产方式加以剖析。马克思认为,“法的关系正像家庭的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和……称之为‘市民社会’,而对市民社会的解剖应该到政治经学中去寻找。”[17]从而得出了如下历史唯物主义的著名论断:“人们在自己生活的社会生产中发生的一定的、必然的、不以人们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”[17]至今,这一著名论断仍然是我们认识法和法律本质的指导思想。

马克思的这一思想同样也反映在他对法和法律的一系列论述之中。马克思在《政治经济学批判导言》中指出,“每种生产形式都产生出它所特有的法的关系,统治形式等等。”[18]在《资本论》中论述交换过程时指出,“这种具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法的关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[18]在论述交易的正义性时指出,“这种经济交易作为当事人的意志行为,作为他们的共同意志表示,作为可以由国家强加给立约双方的契约,表现在法律形式上,这些法律形式作为单纯的形式,是不能决定这个内容本身的。这些形式只能表示这个内容。这个内容只要是与生产方式相适应、相一致,就是正义的;只要与生产方式相矛盾,就是非正义的。”[22]在论述法律与社会关系时指出,“法律应该是社会共同的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个人的恣意横行。……旧法律是从这些旧社会关系中产生出来的,它们必然同旧社会关系一起消亡。”[23]

从上述马克思的一系列论述中我们可以清楚地看到生产方式、法、法律三者之间的关系。首先,物质的生产方式对法和法律具有决定作用;其次,法的关系是经济关系的反映,法律则是法的真实表现的形式;再者,法律内容的正义与否,即法律是否反映了法的精神是由社会物质生产方式所决定的,这充分体现了成熟时期马克思的法学思想是对他青年时期法学思想的继承与发展。

2.1.3 “法”与“法律”的区别与联系

2.1.3.1 “法”与“法律”的区别

综观上述观点,无论是自然法学派还是马克思法学思想都主张“法”与“法律”既有联系又有区别,两者不能混为一谈。其区别主要表现在以下几个方面:第一,法和法律有着不同的内涵,不仅语词表述不同,而且,两者在法律体系中的范畴、地位和作用不同。无论是自然法学派中的“自然法”与“实在法”,还是马克思法学中的“法”与“法律”都说明了这一点。作为立法精神和立法原则,法是反映公平、正义、自由、平等、秩序、安全等价值的价值体系,这种反映立法精神的价值体系是法律的本质;而法律作为“肯定的、明确的、普遍的规范”是立法精神和立法原则的客观化,构成了法律本身的内容。从在法律中的地位来看,法的价值体系具有根本性作用,它决定着一部法律是良法还是恶法的性质。

第二,法具有普世价值和普遍适用性,而法律受不同国家或地域政治、经济、文化、宗教等因素的制约不具有普遍适用性。例如,自然法哲学中反映出来的“平等原则”、“正义原则”、“自由原则”、“和平原则”、“遵守契约原则”等具有普世价值,因而具有超越国家和地域的普遍适用性。而法律表现为实在法,是由某个君主、国家或团体制定的法律规范,反映了统治阶级、君主、团体的意志,有些法律只是部分的反映了法的精神,有些法律甚至与法的精神背道而驰,因此,法律的适用范围是局限的,不具有普遍适用性。

第三,法作为价值体系具有高度的抽象性特征,是人们不能用感官直接感知的,而法律则是立法精神的客观化,具有明显的具体性特征,明文化的法律条款或非明文化的习惯法都可以被人们感知和体会。从某种意义上说,法就像建设一座大厦的设计理念,决定着大厦的美学、建筑学等特征,而法律则是依据设计理念建成的现实大厦,它是设计理念的客观化。

2.1.3.2 “法”与“法律”的联系

虽然,“法”与“法律”有着不同的内涵,然而,双方具有不可分割的联系。具体地说,法作为立法精神决定着法律的性质,而法律则是立法精神的具体体现。如果法律不反映公平、正义、自由等立法精神就会成为邪恶的法律。同样,如果没有具体的、可感知的法律规范,立法精神也只能停留在精神殿堂,束之高阁,不可能在现实社会中发挥作用。简言之,法律是法的表现形式,而法则是法律的本质,两者相互矛盾,相互依存,缺一不可,处于同一个统一体中。

在法与法律的关系问题上还需要注意以下几点:第一,作为立法精神的法的普遍适用性有两层含义,其一,在空间上,它不受地域、国家的限制适用于全人类;其二,在内容上,这种立法精神适用于人类社会的所有法律。也就是说,现实社会中的法律都应当反映并符合这种立法精神。

第二,在现实的法律体系中,法作为客观存在的价值体系存在于具体的法律之中,离开具体的法律,法就失去了载体,也就失去了任何实际意义。无论是宪法、民法、刑法,还是教育法、体育法无一不体现这种立法精神。然而,这里需要强调的是,并不是每一个具体的法律都有一个与之相对应的具体的法,而是具有普遍意义的法(立法精神)存在于具体的法律之中,构成每一个具体法律的重要内容。因此,那种将法与法律人为地分解成多个含义不清的概念的观点既不说明法与法律的本质联系,还会造成法与法律认识上的混乱。

2.2 法律与国家

不少学者认为,国家制定和认可是体育法成立的必要条件,这涉及到法学的一个重要问题,即法律与国家的产生孰先孰后,国家诞生以前是否存在法律的问题。

德国著名历史法学家萨维尼认为,法律绝不是那种由立法者以专断的方式制定的东西。法律深深地植根于一个民族的历史之中,其真正的源泉是普遍的信念,习惯和民族的共同意识。他指出,每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯,通过这些传统和习惯的不断运用,逐渐变成了法律、法规。因此,法律就像语言一样,既不是专断的意志,也不是可以设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大,最后,随着民族个性的消亡而消亡。[3]显而易见,萨维尼认为,法律是先于国家,与人类社会同时产生。普赫塔赞同萨维尼的观点,认为法律是从民族精神中生成和发展的过程,习惯法是一个民族共同信念的最真实的表示,它高于制定法。

英国历史法学派的奠基人梅因在《古代法》中论述了法律的进化过程。“毋庸多言,《十二铜标法》的公布并不能作为我们开始研究法律史的起点,……毫无疑问,在这些法典的后面,存在着许多法律现象,而且,在时间上这些法律现象的存在要早于法典的出现。”[24]梅因将法律的进化过程划分为三个阶段:第一是君权神授阶段。这一阶段是人类的初始时代,人们对于大自然的各种现象迷惑不解,只能假定一个人格化的代理人,如风神、地神、太阳神等来加以解释。法律现象也是如此,“当一个国王通过一个判决解决纠纷时,他的判决被假定为直接灵感的结果。这个将司法审判权交给国王或神灵的神圣代理人,万王中最伟大的就是忒米斯。这个概念的独特性表现在他的复数用法,忒米斯特或者忒米西斯,即忒米斯的复数形式,其含义是审判本身,是由神赋予法官的。”[26]梅因强调,这里的“忒米斯特”不是法律,而更接近于命令,因为,命令是对单个事实做出的裁决;第二是习惯法阶段。这一阶段贵族是法律的保管者和执行者,族长和贵族阶层垄断法律。“这种专门为有特权的少数人所独占的法律,不管这少数人是一个阶级,一个贵族团体,一个祭祀集团,或者是一个僧侣学院,这种法律都是一种真正的不成文法。”[26]第三是法典阶段。“离开‘习惯法’时代,我们来到了法学史上另一明确划分的时代,即法典时代,在那些古代法典中,罗马的《十二铜表法》是最著名的范例。”[26]梅因认为,随着法典时代的到来,文明没有发展法律,反而法律限制了文明。其中一个重要原因就是法律的发展落后于社会的进步,而人们获得幸福的多少,取决于这个缺口缩小的程度。为此,他提出了使法律与社会协调发展的三种手段,即法律拟制、衡平和立法。

美国法人类学家霍贝尔在《原始人的法》中对割裂法律史的观点进行了批判。他认为,“人们把法律从整体上割裂开来,使其成为孤立的东西,使我们不知道它是从哪种母体中诞生的。所以,我们必须首先更正这个错误,然后才谈得上对法律的本质、存在方式以及它如何有效地发挥作用有所认识,才懂得人们为什么既希望又害怕它。”[10]他从法人类学的视角对原始社会的法律现象进行了详尽的考证,并对原始社会有没有法的问题给予了肯定的回答。他把人类社会的法律按照不同年代和特征划分为三种类型。“我们所说的法律行为的领域,如果出现在尚无文字的人类文化中,我们就称之为原始法律;如果在刚跨进文明门槛的古代社会被人们发现,就称之为古代法律;而当我们从经过文明发展的社会结构中找到它,就称之为‘现代法律’”[10]。并且,不论法律制度的内容和其独特的原动力如何,它们必定有某些相同的要素。霍贝尔指出了法律共有的三个要素,即特殊的强力、官吏的权利和规律性,并反对任意地把现代法律用语强加于原始资料上,以避免歪曲了原始法律的事实。

马克思主义的创始人从辩证唯物主义和历史唯物主义的立场论述了法律的起源及其与国家的关系。马克思在《政治经济学批判》中指出:“在历史上出现的一切社会关系和国家关系,一切宗教制度和法律制度,一切理论观点,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且,从这些物质条件中被引伸出来的时候,才能理解。”[18]他还说:“每种生产形式都产生出它所特有的法的关系,统治形式等等。”[18]根据马克思的观点,原始社会的社会关系和生产形式也一定会产生原始社会的法律制度和法的关系。这一观点在马克思的摩尔根《古代社会》中谈到易洛魁联盟时得到了证明:“所有公共问题都必须得到全体酋长的一致同意才能决定,每一项公共法令也必须这样才能生效,这是易洛魁联盟的基本法,他们完全不知道会议活动中多数与少数的原则。”[19]关于法律产生及其与国家的关系恩格斯有一段精彩的论述:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成为法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。随着社会的进一步的发展,法律进一步发展为或多或少广泛的立法。”[20]这里,恩格斯阐述了法律的产生过程,明确地指出了法律的产生早于国家。不仅如此,恩格斯的这一思想还在其著作《家庭、私有制和国家的起源》中,通过对原始社会的易洛魁、希腊、雅典、罗马、德意志、克尔特氏族的实际考察进一步体现出来。在谈到易洛魁氏族时,他说:“凡是部落以外的,便是不受法律保护的。”[21]关于雅典氏族:“雅典人比美洲任何土著民族都前进了一步:相邻的各部落的单纯的联盟,已经由这些部落融合为单一的民族(Volk)所代替了。于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的习惯法之上的雅典普遍使用的民族法(Volksrecht);只要是雅典的公民,即使在非自己部落的地区,也取得了确定的权利和新的法律保护。”[21]在谈到克尔特和德意志氏族时,他说:“某一个这样的氏族,其成员假如把自己的儿子作为某一庄严义务的担保物,而这个儿子却成了父亲违约的牺牲品,那么,这位父亲就责任自负。但是,成为牺牲品的是姊妹的儿子,那么,就违反了最神圣的氏族法规。”[21]在谈到氏族社会的审判法庭时,他认为:“真正的权力集中在人民大会上。大会由王或部落酋长主持;决定由人民来做;怨声表示反对,喝彩、敲打武器表示赞成。人民大会同时也是人民法庭;各种控诉都向它提出,并由它作出判决,死刑也在这里宣布,但只有对卑怯、背叛民族和反自然的淫行才判处死刑。”[21]恩格斯的论述足以说明,在原始社会的部落中已经存在着法律。这些法律中有氏族法、习惯法和民族法等,并有以人民大会为形式的原始法庭。

以上的探讨表明,无论是马克思主义法学的创始人,还是西方的历史法学家、法人类学家,尽管他们的研究视角不同,但在原始社会有没有法,法的产生是否早于国家这一问题上却有相同的结论,那就是:原始社会已经有法律,法律的起源早于国家的诞生。因此,以国家制定和认可作为对法律定义的必要条件是不恰当的。这不仅不符合人类历史发展的规律,还会割裂人类社会中法律的历史。这一结论完全适用于包括体育法在内的所有法律。

2.3 国家法与“活法”

被称为“欧洲法社会学之父”的奥地利法学家埃利希把法划分为“国家法”和“非国家法”。他认为,“国家法是由国家创制的法律,当然,并不是指在形式上由国家创制,而是在内容上由国家创制。国家法是仅仅由国家而成的法律,国家法离开了国家也就无法存在下去”。“非国家法”是指不是由国家制定的法,即“活法”(the living law)。他还认为,人类社会的法律并不都是由国家创制的,因为,法的起源早于国家,如果法律由国家创制,那么历史上没有国家的漫长年代里,法律就不会存在。因此,“法律由国家创制的观念经受不住历史分析的检验。”[1]即使是在现代社会,人们的法律关系也不都是由国家法来调整的,其中,有很多“活法”在实际发挥作用,“即使活法未以法律命题的形式被提出,但它是支配生活本身的法律。”同时,埃利希主张“活法”必须指向具体,而非抽象的东西,“活法不是法院裁决时会认为此部分具有约束力的文件的内容,而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。”[1]活法“必须首先关注具体惯例、支配关系、法律关系、契约、联合体章程以及遗嘱的财产处分。”[1]只有这样“才会产生人们据以调整他们行为的规则。”[1]他强调,活法应从在社会生活中实际发挥作用的法律现象中去发现,而不是在法典的条款中寻求。

美国法社会学家罗斯科·庞德对埃利希的理论给予了高度赞誉,他说:“他的《法社会学基本理论》一书足以并入20世纪巨著之列,尽管其存在的个别纰漏往往成为被人指摘的对象。……他提出了一种活法(the living law)的理论,即人类群体和团体的内部秩序是法律秩序的基础,该理论不逊于经济决定论者的社会统治阶级意志体理论。在这里埃利希的理论仍略胜一筹。……毋庸置疑,他的理论在美国的影响可见一斑,在这个法律瞬息万变的时期,我们每天在如此众多的实际问题中绞尽脑汁。埃利希在萨维尼的传统理论上大大前进了一步。”[25]庞德认为,在现代社会高度专门化的社会制度下,“法律已成为社会控制的重要工具。”[26]而且,“一个成熟的法律规范体系是由两大部分构成的,即国家制定的强行性部分和历代相传的传统或曰习惯部分。”[27]法律体系中的传统因素不是由国家制定的,而是由私人编辑的民间惯例形成的法律,其权威性基础是理性以及与正义观念的一致性。与其相反,法律体系中的强制性因素是由国家立法机构制定的法律,取决于权为立法机关所表达的意愿,其权威基础来自于国家的权力。[29]然而,法律体系中的这两种因素缺一不可,各有长处。“经验告诉我们,法的传统性因素越灵活以及调整社会关系的能力和为社会迅速发展提供的空间越大,就越能处理好与行为有关的法律。这部分法律从来就不承认通过适用固定的法律规定便可获得完全的正义。”[29]庞德主张,法律体系中的这两种因素不存在哪一个是必然现代的,哪一个是绝对古老的,两者之间存有对立统一的关系,是一个相互矛盾又相互转变的渐进过程。

美国法学家博登海默在总结奥斯丁的分析法学与埃利希的法社会学两种相互对立的法学流派思想之后认为,应当采取一种相互协调的方法,即“伦理-命令协调”理论将两种观点统一起来。他认为,如果完全没有国家颁布的法律,社会当中只遵循不同阶级、不同流派的“活法”,就会陷入无政府状态。相反,如果法律的内容没有理性,不被大多数人接受而强力执行就会陷入专制状态。因此,“一种极具洞察力的法哲学会认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能要么完全是政府的,要么完全是社会性的。这种法哲学一是认为法律产生于社会与其统治者间的紧张及协调关系之中;二是认为法律制度反映了命令因素与社会因素间微妙的互动关系:当然这两种因素在不同国家和不同历史阶段中常常是交替占优势的。人们必须在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力。”[3]博登海默,主张在现代社会的法律体系中,命令和社会因素都是不可或缺的重要内容。他将法律渊源划分为“正式渊源”和“非正式渊源”,“所谓正式渊源,我们意指那些可以从体现为权威行法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这些正式渊源的主要例子有:宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议以及司法先例。所谓非正式渊源,我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些材料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威的或至少是明文的阐述与体现。”[3]这里,博登海默已经把“自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法先例”作为正式法律渊源,而这些法源并不是由国家创制的,有些也不是国家认可的。在他看来,一国的法律体系不是一元的而是多元的,是国家法与“活法”的综合体。

以上的考察说明,在现代社会的法律体系中既有国家法,也有非国家法;既有传统性法,也有强制性法;既有制定法,也有“活法”;既有正式法,也有非正式法等等。多元化的法律存在形式相互关联,相互补充,相互转化,相互协调,共同构成人类社会生活中完整的法律体系。无疑,这一考察结论完全适用于对体育法的理解与分析。

2.4 法律的本质内涵

上述三个基本问题的探讨为认识法律的本质奠定了理论基础,然而,“在与人类社会有关的问题中,没有几个像‘什么是法律’这个问题一样,如此反反复复地被提出来,并且有严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的形式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索,而仅仅注意近150年的法律理论,我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况”。“要寻找一个合适的法律定义像寻找圣杯。”[11]可见,探讨法律本质的难度非同一般。但对于这一理论难题的不断探索既是法学研究不可回避的根本问题,也是法学研究者不可推卸的责任。

2.4.1 西方法学流派的观点

现代自然法学派的代表人物德国法学家鲁道夫·施塔姆勒将法律分为“法律概念”和“法律理念”两个部分。他认为,法律概念必须能够包括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式,即“法律是不可违反的、独断的集体意识。”[3]这一法律定义具有以下特性:第一,法律的社会性。法律是集体的意识,是社会生活的一种表现形式;第二,法律的强力性。由于法律是独断的、至高无上的,因此一旦法律规则确立就具有了强制力;第三,法律的约束性。由于法律是不可违反的,所以,法律对公民、立法者等都有相同的约束力。同时,施塔姆勒认为,法律理念是对正义的实现。如果法律有助于个人目的与社会目的和谐,那么,这一法律内容就是正义的,作为法律理念的正义是法律努力实现的目标[3]。

历史法学派的代表人物萨维尼反对强调理念的古典自然法学派理论,主张法律是民族精神的体现,法律源自民族精神。他认为,“法律就是活着的现行有效法律的整体,科学的任务就是重新描述这个整体。”[4]立法者的任务就是通过重新描述法律揭示民族精神,发现民族意识中已经存在的东西,而不是修改法律。他把现行的“实定法”称之为“民族法”,而民族法并不是民族中每个人或某个人的恣意,而是整个民族的意识,是由“所有的一个个个人中共同生存着的、活动着的民族精神(Volksgeist)产生的实定法。”[12]因此,在萨维尼看来,法不是立法者有意创造的,而是世代相传的“民族精神”的体现,只有“民族精神”或“民族共同意识”才是实在法的真正创造者。[12]

分析法学派的奠基人英国法学家约翰·奥斯丁将法划分为“准确意义上的法”和“非准确意义上的法”,并主张,只有实际存在的人定法才是“准确意义上的法”,才是法理学的真正对象。他认为:“准确意义上的法具有命令的性质。如果没有命令的性质,无论何种类型的法,自然不是我们所说的准确意义上的法”。“如果你表达或宣布一个要求(wish),意思是我应该做什么,或者不得做什么,而且,当我没有服从你的要求的时候,你会用对我不利的后果来处罚我,那么,你所表达或宣布的要求,就是一个命令。”[2]奥斯丁认为,命令是以强制力为后盾,当一个命令具有普遍的行为约束力时,这个命令就是法或规则。因此,法是政治优势者制定的具有普遍约束力的命令。换句话说,“法律,是强制约束一个人或一些人的命令。”[2]这体现了奥斯丁法概念中的强制性、普遍约束性的特点。

法社会学派的代表人物埃利希对分析法学派的观点进行了批判,他认为,仅从由国家制定的实在法不可能全面把握法律的本质,应该从现实社会中真正起作用的“活法”来认识法律的本质。他认为,所有的法都是社会法,法律就是社会联合体内的秩序,“法律是一种为联合体每一位成员分配在联合团体中地位(不管这些成员在团体内是支配者还是被支配者)和职责的规则。”[1]另外,埃利希并不否认法律的强制力,但他强调,这并不是国家法的特权,其他社会规范同样具有强制力特征,“社会中存在着无数比国家更强有力的实施强制的联合体。这些联合体中最有力的一个就是家庭。”[1]因此,人们按照法律指引自己的生活,主要是由于受到其他社会关系的强制,而法律制裁或强制仅存在于一小部分的法律生活中,这体现了埃利希法概念中的社会性、多元性特征。

马克思法学思想的核心是强调生产方式对法律的决定作用,以及在此基础上的法律的阶级性和国家意志性。马克思说:“那些决不依个人‘意志’为转移的个人物质生活,即他们的相互制约的生产方式和交往方式是国家的现实基础,而且,在一切还必须有分工和私有制的阶段上,都是完全不以个人的意志为转移的。这些现实的关系不是国家政权创造出来的,相反地,它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。这种表现形式的内容总是决定于这个阶级的关系。”[20]在马克思看来,社会分工和私有制的出现,以及阶级矛盾的日趋激烈,使原始氏族制度解体而国家诞生,国家并不是外界强加于社会的一种力量,而是社会一定发展阶段上的产物。[21]作为阶级矛盾不可调和产物的国家一旦出现,法律也就变成了统治阶级意志的表现,变为压迫被剥削阶级的工具,因此,具有了鲜明的阶级性。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出,“因为国家属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的存在形式,是该时代整个市民社会获得集中表现的形式,因此,可以得出一个结论:一切共同的规章都是以国家为中介的,都带有政治形式。由此便产生一种错觉,好像法律是以意志为基础的,而且是以脱离现实基础的自由意志为基础的。同样,法随后也被归结为法律。”[22]马克思、恩格斯的论述有以下深刻的含义:

第一,国家是一定历史阶段的产物,是统治阶级共同利益的存在形式,而法律则是反映这种共同利益的共同意识,在阶级社会中法律必然表现为国家意志,即“由他们的共同利益所决定的这种意志表现,就是法律。”[22]

第二,国家意志是法律的一般表现形式,而法律的内容是由一定历史发展阶段上的生产方式和交往方式决定的,而不是由自由意志决定的。

第三,由于国家是统治阶级共同利益的存在形式,在阶级社会中的法律必然带有阶级性,马克思、恩格斯在《共产党宣言》中深刻地揭示了这一真理。“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[16]这里,马克思、恩格斯不仅使用了“法”、“法律”这两个概念,而且指出了资产阶级法律的阶级性和物质生产方式对法律的决定性,这一论断适用一切阶级社会。

2.4.2 国内学者的法学观点

张文显把法分为“非马克思主义”和“马克思主义”两大类,并将法定义为:“由国家制定,认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[33]从这一定义出发,他指出了法的以下几个基本特征:第一,法是调节人的行为或社会关系的规范,体现了法的规范性;第二,法是出自国家的社会规范,体现了法的权威性、统一性和普遍约束性;第三,法是规定权利和义务的社会规范,体现了法的应然性;第四,法是由国家保证实施的社会规范,体现了法的强制性。[36]

葛洪义对我国法概念中存在的规范主义、概念主义和国家主义进行了深刻的批判,主张要重新估价规范、概念、国家在法概念中的地位,认为应当从“法的现象”和“法的本质”来把握法的内涵和外延,“离开了现象,法的本体认知就无所谓意义;离开了本质,法的本体认知就无所谓价值。两者相互制约,构成统一的法的本体认知的两个层次。”在他看来,“法律现象是指能够经验的、凭直观的方式可以认知的法的外部联系的总和,是直观的感性对象——法本身;法的本质则是深藏于法的现象之后以致凭借直观的方式无从把握的法的内在联系,是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。”[36]具体的说,法的现象是由包括法律规范在内的法的各个要素及其之间的相互联系构成的结构,是一种系统的社会调整机制,决定着法的实效。法的本质是存在于法之中的价值,集中体现在公正、权利和自由,决定着法的社会效果。

吴汉东对法与法律分别作了如下广义与狭义的界定:“广义法是指所有的法律、法律现象,既包括实在法(现实法、制定法、国家法、实然法),又包括自然法(理想法、正义法、应然法),既可以用在规范的意义方面,作为专门的法学范畴和法律用语,也可以作为团体组织中所有的规矩,如党纪、厂法、帮规,这种用法具有一定的比喻性。狭义的法,区别与法律,特指自然法,即社会中的价值观念,永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。广义的法律是指法律的整体,包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范行法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限,依照法定程序所制定的规范性法规文件。”[29]从上述定义出发,他对法的基本特征作了如下表述:第一,法以行为规范为主,其内容涉及法律权利、权力与义务,体现了法的规范性;第二,法主要出自国家,由国家制定或认可,但国家不是法的唯一来源,国家并没有垄断造法的权力,社会本身也是法的重要来源。这体现了法的国家性和社会性;第三,法是由国家强制力保证实施的,体现了法的公权强制性;第四,法具有广泛的普遍约束力,体现了法在某一类行为或某一范围内的普遍适用性。

胡玉鸿认为,意志是法的本质,“法在本质上表现为一种意志,即意味着就法而言,它体现了一定的人们对通过法所达到的社会目标有一种清晰、明确的价值追求。”[13]在阶级社会中,法的意志主体主要反映统治阶级的意志;法的合法形式是国家意志的表现;法的形成途径是统治阶级整体意志的表现,但“‘法是统治阶级共同意志的体现’、‘法是统治阶级的国家意志’等经典论述,是马克思主义者对资产阶级法律制度的无情揭露,并不表明任何时代的法律都只能体现统治阶级的意志,而不反映被统治阶级的要求。”[13]他以马克思的“只有当法律是人民意志的自觉表现,因而是同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立的时候,才会有确实的把握,正确而毫无成见的确定某种伦理关系的存在已不再符合其本质的那些条件,做到既符合科学所达到的水平,又符合社会上已形成的观念”的论述为依据,认为:“在这里,‘人民的意志’既是法律的基础,又是法律成立的依据。”[13]因此,国家意志、统治阶级的意志只是一定历史阶段上的产物,终究会被人民的意志所代替。

郭道晖认为,法的本质是多层次的,初级本质是社会性;第二层次的本质是意志性;第三层次的本质是利益性,并主张从“法的本质内容”和“法的本质形式”两个方面来探究法的本质。“法的本质内容主要是由自由、权利与权力这三元或三维构成的。它们是法的核心内容、基石范畴,是决定法的本质属性的三元素、三角架构。”[9]在构成法的本质内容的三角结构中,“自由作为法的根本理念居于法三角的顶尖地位,是法的核心内容和至上目的;权利与权力居于法三角结构的基础地位是自由的两个基石,自由的保证;而权利又是法的重心,权力则是由权利派生的。如果把自由比作法的灵魂,那么,权利就是法的血脉,权力则是法的骨骼。”[9]他还认为,“法的本质形式则是它的结构特征,包括法的规范性及普适性;法的义务性;法的权威性;法的程序性、可诉性等等。”[9]法的规范性是调整社会关系的普遍适用的行为规范。法的义务性是指权利与义务是法的本质内容与本质形式的统一。法的权威性是法和法律的存立基础。法的程序性、可诉性是法律的生命形式。关于法的阶级性,他认为,“如果只是突出一个‘阶级性’,对阶级统治的国家而言,固然有其重要性;但把它当作法或法律的唯一本质属性,显然是不全面和不准确的。”[9]关于法的强制性,他认为,现代立法理念已经由单纯的法的强制力转向法的引导作用和利益激励功能。法治不应当主要建立在人们对国家的强制力的恐惧上,而应当建立在对法治权威的信仰和信赖上。

2.4.3 法律概念的把握

关于法的概念前边已有明确的表述,即法是反映公平、正义、自由、平等、秩序、安全等价值的价值体系,是立法精神和立法原则。然而,作为法的“肯定的、明确的、普遍的规范”的法律其本质内涵尚需进一步探讨。本文试图通过对上述观点的归纳分析,找出其共同的一般性特征,从而准确地把握法律的本质。

2.4.3.1 法律的属概念

根据逻辑学中被定义概念=种差+邻近属概念的公式,找出法律概念的属概念是法律定义不可或缺的必要条件。上述关于法律的观点中对其属概念有多种表述,如“理性命令”、“民族共同意志”、“公意”、“主权者的命令”、“规范”、“行为规范”、“社会规范”等等。这里,我们把“社会规范”作为法律概念的邻近属概念,主要有以下理由:

第一,从根本上说,法律是法精神的真实表达,是具体的、现实的、可操作的。而“理性命令”、“民族共同意志”、“公意”、“主权者的命令”等表述过于抽象,不具有可操作性。

第二,“规范”、“行为规范”中既包括技术规范,也包括社会规范,而技术规范是利用自然法则达到某种目的的手段和行为,与调节人与人之间社会关系的法律没有直接关系,因此,“规范”、“行为规范”不是法律概念的邻近属概念。

第三,“社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则,它包括法律规范、道德规范、宗教规范、社团章程、习俗礼仪等。”[14]因此,用社会规范作为法律概念的邻近属概念是妥当的。当然,作为社会规范之一的法律规范不是指狭义的作为法律要素的法律规范,而是指广义的构成法律的全部要件。同时,作为一种特殊的社会规范,法律有其区别与其他社会规范的特有属性,这就需要探讨法律概念的种差。

2.4.3.2 法律的种差

法律的属概念确定之后,还需要找出其种差,因为,种差反映法律与社会规范这一属概念中其他种概念之间的区别,它反映法律作为法律而不是其他事物的特有属性。上述观点中表述了法律的多种特征,如社会性、规范性、权威性、阶级性、普适性、国家性、意志性、价值性、物质生产方式决定性、强制性、公权强制性、约束性等等,众说纷纭,各有其理。这里通过对诸多观点进行归纳、分析、梳理,抽取其本质属性作为法律概念的种差。

第一,关于社会性。法律是社会的产物,离开社会也就没有法律。同时,法律也是一种社会规范,它所调整的是人与人之间的社会行为关系。因此,社会性是法律不可或缺的本质属性之一。

第二,关于规范性。规范一般指准则、标准。法律是一种肯定的、明确的、普遍的规范。法的精神、价值只有通过法律规范才能实现,离开法律规范,法的本质就不可能外化,法也就只能停留在观念之中不可能在现实生活中发挥作用。因此,规范性是法律的本质属性之一。

第三,关于权威性、普适性和约束性。无论是在原始社会,还是在现代社会,只要是法律就一定伴随着权威性,如原始社会氏族公社的法律、家族的法律都在其法律起作用的范围内具有权威性。不用说由国家制定或认可的法律具有权威性,那些社团组织的规章以及半官方机构的“活法”的权威性也是不容否定的。可以说,由权威机构制定的法律必然具有权威性,而有权威性的法律在其被认可的范围内必然具有普适性。同时,法律具有了权威性,客观上也就有了约束性,很难想象没有任何权威性的法律会对社会和个人有什么约束力。因此,在法律的权威性、普适性和约束性中权威性是本质属性,而普适性和约束性是派生属性。

第四,关于意志性与价值性。意志分个人意志和共同意志,法律表现为社会、统治阶级或国家的共同意志。从意志的特定内涵来看,它不仅表现为一种精神观念,人们对客观世界的认识和态度,同时,还表现为人们对价值的理解与追求,意志与价值有着密切的联系。正如资本主义社会的法作为资产阶级的共同意志反映其阶级的价值观念,社会主义社会的法作为人民的共同意志反映无产阶级的价值观念一样,不同的阶级意志必然反映不同的价值观念。因此,法律的价值必然会通过一定历史发展阶段上的人们的共同意志反映出来。

第五,关于阶级性与国家性。阶级社会的法律是统治阶级意志的体现,必然带有阶级性。但从法律的产生和发展来看,阶级产生以前的原始社会的法律并不表现为阶级性。同样,在我国现阶段剥削阶级作为阶级已经消灭,国家的一切权力属于人民的情况下,阶级性已经不是法的本质属性。另外,国家是社会发展一定历史阶段上的产物,法律的起源早于国家的出现,如果“法必须由国家制定或认可”,那么,就意味着国家产生以前不存在法律,这显然不符合法律发展的历史事实。在现代社会中是否所有的法律必须由国家创制或认可,法社会学研究已经给予了明确的回答,此不赘述。

第六,关于强制性与公权强制性。凡是法律都带有强制性,没有不带有强制性的法律,即使是原始社会的法律也带有强制性。正如马林诺夫斯基所指出的那样,“原始社会中的规则应具有很强的强制力而必须被视为法律规则,但是,对它们的遵守却主要是靠有关当事人的相互利益来保证的。”[3]马林诺夫斯基的观点有两层含义:其一是原始社会的法律本身具有很强的强制力;其二是对这种强制力规则的遵守主要是靠利益关系,而不是靠强制手段,因为,原始社会还没有像现代社会这样的警察、法院等国家机器。由于公权强制性主要表现为国家强制力,而国家并不是一切法律的制定者,因此,公权强制力只表现为国家机器的强制力,并不能代替一切法律强制形式。

第七,关于物质生产方式的决定性。作为一定社会共同意志的法律归根结底是由这一历史阶段物质生产方式决定的,这是马克思主义法学的精髓。正是根据这一马克思的法学理论,使我们能够对各个不同历史发展阶段上的法律本质有了清晰地理解,并对认识法律的共同特征提供了理论依据。

根据上述的探讨,我们把社会性、规范性、权威性、意志性、强制性和物质生产方式决定性作为界定法律概念的种差。

2.4.3.3 法律的定义

依据上述的分析,我们对法律概念作如下界定:法律是由国家或社会权威机构制定或认可,并由强制力保证实施的社会规范。它以权利、义务为基本内容,反映由社会物质生产方式所决定的国家或社会权威机构的意志。

这一法律定义的外延不仅包含了国家法,而且,还包含了社会权威机构制定或认可的法,如原始社会氏族公社的规则、现代社会社团组织机构的规章等。社会权威机构与国家不同,在现代社会中主要是指非官方或半官方的组织机构,在原始社会是指氏族公社。“社会权威机构”的表述可以涵盖阶级社会和无阶级社会的法律,符合法律本身的发展历史。同时,社会权威机构具有多层次性,各种不同层次的社会权威机构都有其相对稳定的人群,由这一权威机构制定或认可的规章制度在其范围内具有权威性、普适性和约束性。

上述的法律概念不仅界定了其内涵,也限定了法律的外延。简言之,凡是具有上述特有属性的社会规范都可以作为法律外延的对象。具体地说,法律既包括国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件以及国家认可的条约、惯例、习惯、判例、法理等,还包括了由社会权威机构制定或认可的社团章程、规章、规则、厂法、党纪、帮规等。当然,根据法律外延的不同对象可以对法律进行分类,如将法律划分成广义与狭义的法律概念等。但不应该将法与法律混为一谈,进而将法律的内涵与外延相互混淆,否则,会造成对法与法律概念认识上的混乱。

3 体育法的定义、划分与主要研究对象

3.1 体育法的定义

如前所述,目前,我国体育法学界所说的体育法,实际上是体育法律(sports law)的简称。因此,法律的概念确定之后,体育法概念的问题也就迎刃而解了。因为,法律是体育法的属概念,而体育法是法律的种概念,只要明确了种差,也就构成了体育法的概念。体育法同民商法、行政法、教育法等部门法一样都是法律体系中的一部分,所不同的是,体育法的适用范围只是与体育有关的法律现象。简而言之,由于法律是一种调节人的行为与交往关系的社会规范,那么,应当将体育法的种差定位在“与体育相关的人与人之间的行为关系”范围之内。因此,这里把体育法定义为:体育法是调节与体育相关的人与人之间行为关系的法律。

3.2 体育法的划分

划分是揭示概念外延的逻辑方法。按一定标准,把概念所反映的对象分成若干小类。[6]体育法的划分可以使我们明确体育法的不同种类,以及各不同体育法规之间的联系与区别,便于对某类体育法进行深入研究。

首先,根据法在国内外的适用范围,把体育法划分为“体育国内法”和“体育国际法”。体育国内法是指在一国范围之内适用的体育法规,如我国的《中华人民共和国体育法》、日本的《体育振兴法》等;体育国际法是指在世界多国范围内适用的体育法规,如《奥林匹克宪章》、《世界反兴奋剂条例》等。

其次,根据法的制定和认可主体,可以把体育法划分为“体育国家法”和“体育固有法”。体育国家法是指由国家制定或认可的体育法规,如《中华人民共和国体育法》、《全民健身计划》等;体育固有法是指由社会权威机构制定或认可的,调节体育运动中运动实践者之间行为关系的法规,即“活法”,如竞赛规则、体育协会章程等。当然,根据不同的标准还可以将体育法划分为各种不同类型的法,如成文法与不成文法、实体法与程序法、制定法与习惯法等等。然而,由于上述的划分已经能够反映出体育法的主要内容,也就失去了继续划分的必要。

3.3 主要研究对象

日本法学家千叶正士认为,体育法的主要研究对象包括体育国家法、体育固有法和体育国际法。他指出,“体育国家法是典型的规制体育的‘法令’,根据其性质可以确认有两种:一种是以直接规制体育为目的的国家法,如体育振兴法和其他法令;另一种是不是以直接规制体育为目的的,实际上是关于市民体育权利义务的法令,如民法、刑法等。”[28]同时他还认为,体育国家法负有保障和促进国民对体育需求的权利,原则上只是在必要的场合作为最后的屏障出现,而不是直接规制人们参加体育活动的实践。相反,在体育活动中人们只要遵守各种体育规则和对体育活动的承诺即可,这种自主性的规则和承诺正是体育活动的直接的法(体育固有法),而体育国家法则是间接的法。[30]关于体育国际法,千叶正士认为,无论是从作为体育国家法的延长,还是作为体育规则的国际通用性以及各种国际体育组织的协定来看,体育国际法是现实存在的,并且,是体育法学研究的重要领域之一。根据千叶正士的观点,虽然体育国家法、体育固有法和体育国际法不可能涵盖体育法学的全部研究对象,但可以说是体育法学研究的主要对象。3-12.

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Study on Definitions of Sports Laws within Sight of the Philosophy of Rights

ZHOU Ai-guang

This paper devotes to punctuate the existing problems concerning the 5 main definitions of sports law in China,and attempts to present an inductive analysis according to various points of view about the general topics such as right and law,law and nation,national law and living law,and the essential attributes of law,based on principles of the philosophy of rights. The study indicates that right and law differs semantically,and should be used separately. Law emerged earlier than nation,so using nation as the criteria to draft and recognize the validity of laws is biased.The modern law system is a plural structure instead of a centralized one,where there are national laws and living laws within.The class nature is only one of the characteristics from some laws made in class society,and it is not an essential attribute.Based on it,this paper makes an analysis on intension,extension for the definition of sports law and its main research objects.

philosophy of+rights;sports;sports law;essential attribute

G80-05 文献标识码:A

1000-677X(2010)06-0003-11

2010-05-18;

2010-05-30

国家社会科学基金项目(05BTY013)。

周爱光(1956-),男,河北沧州人,教授,博士,博士研究生导师,主要研究方向为体育哲学、体育法学,Tel:(020) 85211411,E-mail:zhouag07@yahoo.com.cn。

华南师范大学体育科学学院,广东广州510631 South China Normal University,Guangzhou 510631, China.