关于提升公证的公信力的一些思考

陈亭

一、公证的公信力之实质

1.公证的核心价值

现代意义上的公证是指“公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、具有法律意义的文书和法律真实性、合法性的一种非讼活动。”在司法实践中，公证常被公认为“预防民事纠纷的第一道防线。”也就是说，公证可能使得民事纠纷不发生，或者降低纠纷的严重性，从而不必涉及救济问题。我国《公证法》第一条就开宗明义地指出“规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”可见，“预防纠纷”是公证的核心价值。而为了切实地最大化该核心价值，就

而这种预防机制正式通过公证的公信力实现出来，这使得“获得并维系公信力成为整个公证制度得以持续运行以致良性发展的基本命题。”

2.公证的公信力之实质

关于“公信力”一词，曾有中国学者指出：“日本早期的民法学者鸿山博士是第一个使用‘公信力这一概念的人。大正四年，他发表了《论不动产物权得丧变更相关的公示与公信主义》，第一次从立法论上提出了登记公信力问题，在日本引起了强烈的反响。”显然，“公信力”并不源于公证领域，而是物权领域，也就是我们熟悉的“物权公示公信原则”。

也有不少学者在公证的范畴里提出了“公信力”的涵义。许蔓莉，冯莉莉从公证机构角度，将其定义为“一定社会的公证机构通过其职权活动使国家公共证明权在整个社会生活中所建立起来的一种公共信用。”而魏向阳从民众角度出发，将“公信力”概括为一种“民众对公证制度的信任、对公证权威的自觉服从，以及对公证制度的应有信赖的正面影响力。”其实我们不难发现，公信力的实质有两个方面：一是对公证申请人的利益保障、避免纠纷的保障；二是给予除去申请人的他人一种实事实判断导向。必须注意的是，公证公信力的主要意义是前者，而不是后者，即给申请人带来利益保障的保障是要方面。这也是公证的公信力与登记的公信力从根本上不同的根源所在。因为当已得公证内容的表征方式与实际中的真实信息不一致时，法律并不保护因信赖公证而损失利益的第三人的利益。此时不存在“善意第三人”，而只有“事实真相”。自然地，作为作为公证最大的受益人的公证申请人，是公证内容与真实信息不相符的责任人。所以，《公证法》第三十六条中的但书，实际上是公证的公信力实质的外在表现。也就是说，只要有相反的证明，那么经公证的当事人之间的义务关系，相关事实状态就失去证明力。

二、我国公证的公信力现状及成因分析

2009年11月27日司法部副部长赵大程在中国公证协会第六次代表大会上指出：“近年来，先后有1040名通过司法考试的人员进入公证队伍，公证队伍不断发展壮大，知识结构进一步优化，综合素质和服务能力进一步提高。先后出台了10多件《公证法》的配套规章、行业准则和规范性文件，公证法律制度不断健全完善，以《公证法》为核心、以管理规范和办证规则为依托的公证法律制度体系初步形成。”可我们也不能忘记，我国曾经发生湖北“彩球风波”、西安“宝马事件”、郑州“撬锁公证”，这些事件对我国公证的公信力产生了消极的影响。其中，体彩中心将彩票发包给他人的行为，违反了财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行办法》中关于“彩票发行季候不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务”的禁止性规定。郑州撬锁公证员为存在纠纷的行为和公证申请人的违法行为进行共证，严重违反了公证的合法性。

新中国的公证在60年的发展历程中经历了许多坎坷的改革。马克思曾说：“法典是人民的圣经。”在一个法律体系相对较为单薄的国家，公证公信力的提升主要依靠于公证法律体系的建立。改革开放后，我国的公证法律体系开始真正建立。自1981年起，国务院相继发布了《关于办理几项主要公证行为的试行办法》、《办理公证程序试行细则》、《公证书格式》和《公证收费标准与管理办法》等一系列法规文件。1982年4月13日国务院颁发《中华人民共和国公证暂行条例》，明确公证机构属于“国家公证机关”。这大大地提高了公证机构的地位，从立法上明确了公证员的权利义务，以国家信用为保障，公证的公信力日益提高。1992年9月10日，司法部在《关于设立省、自治区公证处有关事宜的通知》中规定：“新成立的省、自治区公证处，应按着改革的精神定为事业单位，是独立的法人单位。”这个通知拉开了公证制度改革的序幕。除了公证机构体制变化，经济社会不断涌现出来的新兴公证业务，一方面推动了我国公证业的发展，长期来看有助于提升我国公证的公信力；但另一方面，这些新形势和新问题对我国的公证业水平提出了严峻的挑战，有时甚至威胁到大众对公证的信赖程度。喜人的是，作为新中国的第一部公正法典《公证法》于2006年3月1日正式实施。

我国公证公信力不高的成因有很多，较高频率地出现错误公证和虚假公证，会产生最为直接的影响。不少学者指出，这源自公证机构和公证人员的专业素质低下。其实，主要的成因有两个：一是体制，二是规则。前者有关公证机构的性质，而后者有关公证人员的操作。

1.我国公证公信力现状成因分析：行政体制与个人体制

如前文所言，1982年颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》，明确公证机构属于“国家公证机关”，与之匹配的公证员属于国家公务员，而公证书便是国家公证机关代表国家出具的证明文件。然而，1992年9月10日，司法部在《关于设立省、自治区公证处有关事宜的通知》中规定：“新成立的省、自治区公证处，应按着改革的精神定为事业单位，是独立的法人单位。”到了上世纪九十年代后期，全国各地的公证机构进行了体制改革，有些由行政体制改为事业体制，有的改为行政单位事业管理。在经费管理上，有的改为自收自支、公证收费不再上缴财政机关，公证处成为了纳税人。事实上，这样的改革是在司法部和国务院的指导下进行的。对这种“去行政体制化”的赞同声和反对声一直并存，有些专家不禁发问：“中国的公证机构既具有行政性，也具有事业性，还有的是合作制形式。这样怎能提升公证的公信力?”直到2006年3月1日《公证法》正式实施，公证机构作为“依法成立设立的证明机构”得到了立法上的肯定。

事实上，世界公证制度发展的历史告诉我们，公证机构的体制有三种模式：一是国家行政体制模式，即公信力为国家信用所赋予，阿根廷就采用这种制度；二是个人体制模式，即公信力来源于家族或是个人的威望和信誉，这是当今世界公证制度的主流，不论是大陆法系国家，还是英美法系国家都纷纷采之。以意大利为例，公证人个人开业的约占90％，另有10％为公证人联合办公。三是事业体制模式，它介于前两种模式之间，其公信力无从保障，这也是中国公证机构的现状。

2.我国公证公信力现状成因分析：实质审查与形式审查

从公证员的操作层面说，缺乏统一的对公证申请人的相关申请开展审查的指导意见与处理方法，是制约我国公证公信力

提升的另一主要因素。审查是公证的核心环节，也是公证员操作难度最大的环节。目前世界各国实行的公证审查原则有实质审查和形式审查之分。实质审查是对公证事项内容的真实性和合法性予以证明，而形式审查是一种间接性公证证明所采用的审查方式，即公证书证明的是文件、文书、表格上的签名、印章的真实性及影印本与原本一致等。显然，前者是一种全面性的审核，必须以完备的公证法律制度，公证人员具有的充分的审查权利为前提。其实，我们说的“公证”是广义的，将它细分可得直接公证(就是狭义的公证，须进行实质审查)和间接公证(就是认证，仅须进行形式审查)。

从我国实情来看：一方面，改革开放的进程要求我们不断适应新经济形式，必须提倡公证的经济和效率；另一方面，进行实质审查受到公证机构非国家机关的地位所限。使体制因素和规则因素交错在一起，不利于我国公证的发展，会大大减低公证的公信力。

三、提升我国公证的公信力的一些思考和建议

1.不断完善公证法律体系

《公证法》等一系列公证法律法规的出台是一个好的开头。这种公证体系包括法律，也包括行政法规；既有全国性的，也有地方性的。也就是说，立法部门不仅要修订《公证法》，还要充实与公证有关的其他部门法。其中的关键是要规定出法定公证事项，如动拆迁，不动产登机前公证等。其实，大陆法系国家经常采取在法律中明文规定必须公正的事项来确保发挥公证的积极功能。譬如，《法国民法典》第931条规定，一切生前赠与行为，应以通常契约的方式在公证人面前作成，否则赠与契约无效。《日本商法典》第167条规定，股份有限公司章程不经公证人认证，不发生其效力。其实，一些经济较为发达的地区，如上海、深圳曾将土地使用权转让、抵押，房地产转让、抵押、赠与、分割和继承等与公民利益休戚相关的重大事项列为法定公证事项，可惜《公证法》并未采用。这也使得公证收费有了保障，提高了公证机构和公证员的福利待遇，避免公证处商业化倾向。

2.着手开展公证法律知识普及

结合中国人文化传统和理念，使公证成为一种服务于“以和为贵”、“息事宁人”传统精神的现代法律保障。让越来越多的大众能知道《公证法》规定。而其中，第三十六到第四十条“公证效力”的内容是一个很好的宣传切入口。让民众明白：经过公证的证据的证明力远远大于其他证据，甚至可以直接作为认定事实的根据。经过公证的债权文书具有强制执行效力。法律规定必须公正的事项，如未进行公证，不具法律效力。

3.调整公证机构设置体制和分布密度

《公证暂行条例》第五条明确规定：“直辖市、县、市设立公证处。”第一，要避免一个区域内存在若干公证处交叉重合的情况，取消公证处的层级设置，要按照地理区域和人口密度科学设置。第二，有许多新问题等待我们解决，譬如市辖区是否有必要设立公证处，经济特区、技术开发区、保税区、林区和矿区是否有必要设立，若有必要数量几个，如何分布，能否借鉴中级法院按片设立的规则等等。

4.加快公证赔偿制度的改革

这方面，我们已经有了很好的改进。《公证法》颁布前，《公证暂行条例》和《公证程序规则》都没有涉及公证赔偿规定，只有关于撤销错误公证书的规定，适当退还公证费。自2000年10月1日起，公证行业引入过所赔偿责任制度，而不再实行国家赔偿。是年12月，中国公证员协会与中国人民保险公司签订《公证责任保险合同》，将部分赔偿风险分摊给了保险公司。2001年1月，公证赔偿基金开始建立。当然，我们还要加快公证赔偿制度改革的步伐，以适应不断产生的新问题。

5.提高公证员素质，加强职业操守教育

《公证法》第十八条对公证员的条件作了明确的规定。显然“通过司法考试”是对专业知识的刚性要求，但“公道正派，遵纪守法，品行良好”是对职业道德的弹性要求。笔者建议建立一系列量化考核指标，适当延长见习期，将公民诚信档案纳入考量因素。另外，在技术发达地区，是否适当考虑公证机构的公证员的学历要求和学科专业要求，配置成一揽子的人才，引进外送培训进修机制，以适应高度发展的技术经济要求，并能在法律实践一线向立法和司法部门提供新形势下的新动态。

6.发挥公证员协会的行业监督和指导作用

显然，理论和实践有一定的距离。尤其是公证，涵盖了公民日常生活的许多方面，这就对公证员正确恰当适用公证法律，经济地处理新的情形提出了，很大的挑战。而公证员协会在其间，应发挥行业监督和指导作用，结合地区的特点，给出统一的意见。譬如，同样是房产转让公证，有些地方要求审查房产证原件，而有些地方只需要提供复印件即可。作为行业协会的公证员协会无疑是这些问题最好的回应者。

参考文献：

[1]叶青，黄群：中国公证制度研究[M]，上海：上海社会科学院出版社，2004：12

[2]张文章：公证制度新论[M]，厦门：厦门大学出版社，2005年6月版

[3]马栩生：《登记公信力研究》，武汉大学2005年博士论文

[4]顾娟：公证公信力的维护与公证审[J]，南通纺织职业技术学院学报(综合版)，2007年第2期