田大伟
(东南大学法学院,江苏 南京211189)
林权改革的宪法学思考
田大伟
(东南大学法学院,江苏 南京211189)
2008年6月8日 《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》公布,引发了新阶段的集体林产权制度改革。从宪法学角度对其进行分析,一方面林权改革过程中“林”本身涉及到森林、林木和林地的所有权和使用权问题,这关涉到 《宪法》第9条森林资源权利问题和 《宪法》第10条土地制度问题。另一方面,林权改革是以政府主导型模式进行推进,主要在中共中央国务院的决定、意见等规范性文件指导下进行,而对制定这些规范性文件的政府权力行使的合宪性考察也是本文关注的重点。
林权改革;所有权;使用权;宪法学
2008年6月8日 《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》公布,很多人认为,这次集体林产权制度改革具有像当年的农村联产承包责任制的重大历史意义,是继土地联产承包责任制后农村的 “第二次革命”。对此次变革,很多学者从经济学角度分析,一些法学学者从 《物权法》、《森林法》角度做出分析。但很少有学者从宪法学角度分析。本文试图从宪法学角度对其进行梳理和分析。
新中国成立以来,集体林权制度改革伴随着经济社会发展和国家政治体制建设的需要,在曲折中逐渐推进,在起伏中不断深化,大体经历了五个阶段。[1]新时期林权改革从改革开放后的1981年开始,其中对林权改革有重要影响的法律文件有:《民法通则》、《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》;而国务院行政法规有 《森林法实施条例》,规范性文件有政策、指示、决定、指导意见等不同名称。但是最具影响力的则是2003年6月 《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》 (下文简称 《国务院林业发展决定》)以及2008年6月 《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的指导意见》(下文简称 《国务院林权制度改革意见》),在2008年的意见中明确用5年左右时间基本明晰产权、承包到户的改革任务,集体林权制度由此进入了深化改革、实质性推进的新阶段。
林权概念本身尚未形成统一观点,本文所指的林权是指以森林、林木和林地为客体的一项权利,凡是有关森林、林木和林地的占有、使用、收益或者处分的权利都可以归入林权这一范畴中。[2]可以概括起来,林权是森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权。林权制度改革取得成果之一就是林权中所有权和使用权的分离,或者说林权制度改革的过程就是林权的用益物权化过程。[3]这和我国的农村土地制度改革有相似之处,都反映出在改革过程中逐渐弱化所有权,强化使用权的趋势,特别是强化用益物权化过程。对此趋势的宪法学视野下的考察,有利于从宏观上把握林权改革趋势,为将来林权立法提供前瞻性的方向。另一方面,林权改革过程是在政府主导型改革模式下进行,主要是在中共中央国务院的决定、意见等规范性文件指导下进行,制定这些规范性文件的政府权力行使合宪性也值得我们思考。
下面将从三个方面进行分析:一是这些法律、行政法规以及规范性文件所体现的林权所有权与使用权具体变迁;二是将这种变迁结合宪法文本进行考察,考察林权制度变迁是否合宪;三是对林权改革中政府权力运行的合宪性分析。
我们可以从时间维度来考察林权在具体法律制度中的变迁。林权是森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权,包括权利主体对森林、林木和林地享有的所有权和由非所有人依法享有的对他人所有的森林、林木、林地的使用权。所有权是权利主体对自己的财产的依法享有的占有权、使用权、收益权、处分权。非所有人依法对森林、林地、林木的享有的使用权仅指对非所有人对森林、林地、林木财产占有权、使用权、收益权和一定条件下对使用权的处分权。森林、林木和林地的具体权利变迁如下:
在森林所有权方面,《民法通则》第74条第1款:法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,作为集体所有财产的一类予以明确;《森林法》第3条也明确规定:“森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府登记造册,发放证书,确认所有权或者使用权。”而 《森林法实施条例》第3条规定中进一步细化,并规定保护所有权和使用权的具体措施;而2007年通过的 《物权法》第48条规定:“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”并且58条第1款将 “法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”规定为 “集体所有的不动产和动产”之一;在2008年 《国务院林权制度改革意见》第8条中明确提出 “坚持集体林地所有权不变的前提下”。
可见,从 《民法通则》、《森林法》、《土地承包法》、《物权法》的规定中看,虽然这些法律都体现了时代的发展轨迹,但是在森林所有权层面上,坚持森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外,故森林资源所有权的主体仅限于国家和集体。至于行使权利主体方式,则是国家所有的森林资源,由国务院代表国家行使所有权 (《物权法》第45条第2款)。集体所有的森林资源,可表现为村农民集体所有、村内集体经济组织农民集体所有和乡镇农民集体所有,并分别由村集体经济组织或村民委员会、村内集体经济组织或村民小组、乡镇集体经济组织代表集体行使所有权 (《物权法》第60条)。[4]
森林使用权方面, 《民法通则》第81条第1款、第3款规定了森林等自然资源的使用权及承包经营权,规定了森林等自然资源的使用权可以由全民所有制单位或者集体所有制单位使用,而承包经营权则可以由公民、集体享有,等于实际承认了公民个人的使用权地位。在 《森林法》第3条第3款规定 “森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益,受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”;并且在15条规定 “森林、林木、林地使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得将林地改为非林地”。这也等于承认森林使用权可以依法转让。并且在国务院 《森林法实施条例》中进一步细化和保护,第3条规定 “国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。后来在2003年 《国务院林业发展决定》第14条提出 “加快推进森林、林木和林地的合理流转”,在2008年 《国务院林权制度改革意见》第10条提出 “进行商品林和公益林的分类管理,并逐渐放活经营权”。
可见,森林使用权是逐渐扩大的趋势,虽然名称上不太一致,从最初的森林自由使用权以及承包经营权,再到依法转让,到2003年的 “加快流转”,2008年 “放活经营权”,可以看出森林的使用权不断扩大趋势。
林木所有权,即对林木依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。《森林法》第3条第2款提及 “国家所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地……”,这表明林木所有权的法定主体为国家、集体或者个人。《森林法实施条例》第3条规定:“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
对林木使用权其限制主要体现在森林限额采伐制度,这是我国 《森林法》规定的对森林实行保护和采伐管理的一项基本法律制度。限额采伐制度致使林权的所有者和使用者对处置林木财产的权利受到限制,不能按照市场的需求采伐林木,不符合追求最大化利润化的市场经济规律。而2003年 《国务院林业发展决定》第13条进一步明确林木所有权合理作价后可以 “转让给个人经营”,第19条明确 “林木抵押可以申请银行贷款”。并且2008年《国务院林权制度改革意见》中,也规定了可将林木所有权承包给农户,并且第11条规定可以 “转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件,对其承包的林地、林木可依法开发利用”。这等于逐渐扩大了林木使用权的方式。
毫无疑问,林地属于土地的一种 (见2003年《土地承包法》第2条),林地的所有权与使用权变迁需要与我国的土地制度改革联系起来进行考察。在1988年宪法修正案之前立法中,一般是对土地的使用权有所限制,特别是土地流转与转让方面的限制。例如1986年 《民法通则》第80条之规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。第81条也做出如下规定:“国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”
在林地所有权与使用权方面,1986年的 《民法通则》74条、80条、81条都有所规定,其所有权一般是 “国家所有的和法律规定集体所有”,并且 “不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。此后的 《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《森林法实施条例》、《物权法》以及国务院规定、意见都明确规定我国林地所有权属于国家和集体。在林地使用权方面,从 《民法通则》规定林地 “不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”,到1988年宪法修正案后,到后来 《森林法》第15条规定林地使用权可以依法转让。在 《土地管理法》中第15条规定国有土地和集体土地可以由 “单位或者个人承包经营”,从事林业;在2003年的 《土地承包法》中,在第10条明确规定保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转,并且在第32条中规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《物权法》在 “土地承包经营权”一章沿袭了农村土地承包法的内容,在该法第124条、125条规定林地 “依法实行土地承包经营制度”、“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。同时,该法第127条重申了各级政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权的规定。
从上面可以看出,林地使用权在 《土地承包法》与 《物权法》中都有所体现,在 《土地承包法》中肯定了林地的承包经营权,并且在2007年的 《物权法》128、133条,并未超越此前 《土地管理法》、《土地承包法》的规定,而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式。有学者认为,这将关于农地承包经营权能否以抵押、买卖等流转方式的争论继续下去。[5]在 《物权法》中第125条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转,而其他方式取得的集体所有土地使用权则是归入184条禁止抵押财产范围的。 《物权法》中又进一步补充承包经营权的具体权能有占有、使用、收益的权利。但是其规定未列出流转的权能的方式。在2008年 《国务院林权制度改革意见》中有所突破,在提出明晰产权和放活经营权的基础上,提出了落实处置权,其中第11条规定了 “在不改变林地用途的前提下,林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件,对其承包的林地、林木可依法开发利用”。通过第11条之规定,进一步强调落实处置权,这使得使用权能进一步扩张,使得所有权的4项权能(占有、使用、收益、处分)逐渐强化,进一步削弱了所有权。在此基础上,林地的流转才有意义。
可见,推动中国真正的改革的往往不是法律,而是政府主导的法规、规范性文件、政策等,这也反映出中国改革的立法路径是政府主导型,往往是行政经济立法再到法律的路径。具体而言,先地方立法,再中央立法,先经济立法再行政方面立法,先行政方面立法再法律性立法的路径,然后是宪政改革,宪法性立法。
总之,从法律上讲,林权改革的过程就是坚持所有权国有或者集体不变的前提下,逐步实现所有权与使用权分离过程,并采取 “弱化所有权,强化使用权”的立法思路,这种渐进的立法改革路线,在林权改革立法历程中都有所体现。从1986年《民法通则》、2003年 《土地承包法》、2007年 《物权法》,到2008年 《国务院林权制度改革意见》中逐渐显现。
关于我国林权改革的宪法学依据主要体现在第一章总纲中,涉及的具体条款有第6条、第9条、第10条。第6条是关于经济制度和分配制度的规定,第9条是关于自然资源所有权的规定,而第10条是关于土地制度,其中明确规定土地所有权归国家和集体所有,而使用权可以依照法律规定转让,这是林权改革特别是林地改革及流转的宪法依据。但是其中规定较为模糊,林权客体有森林、林木和林地。而在宪法中,只有关于森林与林地 (土地)规定,未有林木规定。下面分别论述之。
第一,森林的所有权与使用权。
《宪法》第9条明确规定,森林属于自然资源,属于国家所有,但是法律规定属于集体所有的除外。由此可以得出,森林的所有权属于国家或者集体。在 《民法通则》和 《物权法》中,都明确规定了森林的所有权属于国家或者集体所有。
在 《宪法》层面上,使用权方面,未明确规定。而在 《民法通则》、《森林法》、《物权法》中都规定了自然资源的使用权及承包经营权,特别是《民法通则》规定森林自然资源的使用权可以由全民所有制单位或者集体所有制单位使用,而承包经营权则可以由公民、集体享有,等于实际承认了公民个人的使用权地位。(见 《民法通则》第81条第3款)但是这里的疑问在于,森林自然资源的使用权与承包经营权二者能不能等同?如果不能等同,界限又在哪里?如果宪法在明确所有权属于国家或者集体的情况下,而又将森林等自然资源的承包经营权等所有权让渡给个人,是否是一种国有资产变相的归个人所有,从而造成国有资产流失。也就是说,特别是在所有权与使用权分离的情况下,对于很多不可再生的自然资源,通过承包经营方式扩大使用权能,实际上在变相的侵蚀自然资源的所有权,例如煤等矿产资源。也就是在承包经营权的名义下,逐渐弱化所有权,以致消灭所有权的倾向,从严格意义上来讲,这是否是一种违宪行为?值得我们思考。特别是 《民法通则》81条第3款规定国家矿藏依法可以由公民采挖。因此,我认为,对于不可再生资源,应该采取最谨慎的利用规则,必须严格遵循法定原则,并且只能用于公共利益开发,否则将会导致借开采权或者使用权之名而使资源归于消灭。对于可再生资源,应该在注重保护生态环境的基础上,鼓励开发与流转,而森林资源正是基于此目的,而林权改革也是不断的扩大使用权范围,使森林资源真正发挥出社会效益来。
关于林木所有权与使用权问题,宪法未明确相关规定。关键是在于林木与森林的界限,如果林木划归到森林等自然资源范畴下,可以比照上面规定。因此需要更高位阶立法,甚至从宪法角度对林木权利属性做出界定。
第二,林地的所有权与使用权。
现行宪法第10条是关于土地制度的,其中明确规定土地所有权归国家和集体所有,而使用权可以依照法律规定转让,这就是林权改革特别是林地改革,林地流转的宪法依据。
在1988年宪法修正案之前的立法中,一般是对土地的使用权有所限制,特别是土地流转与转让方面的限制。例如在1986年通过的 《民法通则》第80条之规定,土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。第81条也做出如下规定:国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。而随后的社会变迁与经济实践越来越打破这一规定,特别是1988年宪法修正案之后,在2003年的 《土地承包法》中,在第10条明确规定保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。并且在第32条中规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转,这是对土地流转方式的规定。而2007年 《物权法》之规定,在128、133条,并未超越此前 《土地管理法》、《土地承包法》的规定,而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式,并且该法184条禁止土地抵押 (其他方式取得的集体所有土地使用权)。
值得我们注意的是在1988年宪法修改前,《宪法》第10条第三款的原文是:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让”,因此,依照宪法第10条修正案规定,土地使用权可以依照法律的规定转让。显然这里应该是狭义的法律,即全国人大及其常委会通过的法律,而2003年 《国务院林业发展决定》中规定林地可以“抵押、担保” (详见第14条)、2008年 《国务院林权制度改革意见》(属于行政规范性文件)(详见第11条)将 “林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押”则扩大了林地使用权,特别是抵押之规定。而位阶更高的 《土地承包法》、 《物权法》中都规定按照土地取得方式划分是否可以抵押这种流转方式,都规定 “可以抵押的土地承包经营权只能是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”,[6]并且 《物权法》184条则是将集体所有土地使用权归入禁止抵押财产范围,这使不同位阶立法产生冲突。因此从严格意义上讲,这是一种违宪行为。
总之,从这些发展脉络看来,林地制度的改革方式特别是流转方式上,远远超出当时的土地制度改革,这是土地用益物权的重要体现,是土地占有、使用、收益、处分 (有限制的)权能的充分发挥。笔者认为,这是不改变我国土地包括林地所有权性质的前提下,在不改变我国的宪法架构下,一种渐进的改革路径,即弱化所有权,强化使用权。这也是林权改革的重要内容。
但是需要我们注意的是,在法律没有对林地担保物权规定的情况下,国务院通过规范性文件擅自扩张林地 “抵押”的担保物权是否合适?按照宪政经济学的基本观点,“宪法是规则的规则,是元规则”。[7]其规则决定和制约着其他制度,在我国宪法对我国基本经济制度规定前提下,且一时难以改变的制度规则下,我们要进行经济体制改革只有通过这种渐进立法中推进,通过经济立法,特别是行政方面的经济立法逐步推进改革,在此基础上,最后推进宪法的不断修改和推进宪政体制的改进。也即从经济改革到政治改革,从经济立法到宪政立法。[8]但是,这种渐进的改革路径,也需要重新思考。因为,“当宪政出现问题时,它对社会的损害要远非一般制度问题能比。反过来说,对宪政的经济学研究则比对一般制度的研究 ‘更有效率’”,因此,我们需要更关注对于宪法的研究,“如果我们进行宪政改革,则将会给社会带来全局性的改善”。[9]
林权制度改革是一场继土地联产承包责任制后农村的 “第二次革命”,如历次改革一样,林权改革也是以政府主导型进行推进的,政府主导意味着政府行政权力不断扩张,其中立法多以政府 (有中央政府和地方政府)法规或者规章甚至决定、意见等方式进行。
通过上文分析,关于林权改革的立法可以分为以下几个层次:一是法律层面,其制定主体是全国人大及其常委会,主要有 《民法通则》、《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》;二是行政法规、规章及决定、意见等规范性文件,主要有《森林法实施条例》、2003年6月 《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》、2008年6月 《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的指导意见》。以政府主导改革为特点的强制性制度变迁模式,在法律改革中表现出政府干预色彩浓厚的特征,其根源在于浓厚人治传统的中国国情下强势政府的效率,表现为经济改革立法的经济行政法规泛化,林权改革多以国务院决定、意见等方式进行就是其中典型的一例。其原因在于,一是行政法规与经济性法律相比,制定主体和程序都不同,前者为国务院,而后者为全国人大或者常委会。行政法规在制定的程序和时间上的相对优势,使其能够满足制度创新、制度变迁所引致的法律需求。二是行政法规的针对性和强势政府的本身效率性,使得行政法规能更有效的实施。但是,这也往往导致政府行使权力过程的恣意性,从而对法治构成威胁,因此,本文试图对林权改革中政府权力行使合宪性略作分析。
结合上文分析,在林权中林地使用权能否抵押一直是个争论性的话题。《森林法》中关于林地使用权中明确林地抵押权,在后来的 《土地承包法》中以土地获取方式来划分是否可以抵押,对于 “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”可以依法抵押,而 《物权法》也沿用此立法思路,并且在184条禁止土地抵押。而在2003年 《国务院林业发展决定》第14条、2008年 《国务院林权制度改革意见》第11条扩大林地抵押权范围。这与土地承包法与 《物权法》相悖。从宪法学来考察,依照 《宪法》第10条,土地使用权可以依照法律规定转让。而这里国务院的规定、意见属于行政性规范或者其他规范性文件,国务院显然超越了行政权能,超越了法定权限,违背了法律优先原则和法律保留原则。[10]作为行政法的基本原则,有的学者认为法律优先原则和法律保留原则既是行政法原则又是宪法原则,“法律优位和法律保留原则的功能就是解决国家行政的合宪性和合法性”。[11]因此,我们认为国务院之行政规范规定违反了宪法法律优先基本原则。第二,从 《宪法》现行文本来看,《宪法》第89条第一项规定,国务院 “根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,根据这一规定,国务院的行政法规、决定和命令等行政性规范都要依据宪法和法律,并且《立法法》以宪法为基础,进一步规定法律保留事项,在该法第8条第七项规定 “民事基本制度”和第八项规定 “基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度”都是属于法律制定事项,这是法律保留原则的重要体现。而林地抵押权属于民事基本制度和基本经济制度,因此国务院通过2008年 《意见》对林地抵押权的规定,违反《立法法》和 《宪法》第89条之规定,构成违宪。
因此,一方面完善违宪审查制度和健全法规备案审查制度,对不同层级法规之间的冲突按照立法原则进行审查处理,以维护宪法的权威性和法制的统一性。另一方面,作为经济体制改革决策者政府本身 “希望在今后的改革决策前应当有严密的合宪性论证,以避免 ‘决策’失误或违宪”。[11]而这也是法治完善,逐步实现依法治国,依宪治国的必由之路!这是因为,宪法经济分析是 “试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律-制度-宪法规则的运转性质作出解释,这些规则界定了某种结构,在这一结构内,经济行为者和政治行为者作出普通的选择”。[12]并且,这也是 “那些决定政策效果的基本制度和规则更为重要”[13]的原因。所以,宪法学学者需要从宪法层面上对林权改革进行思考和回应,以便更好的指导我国的林权改革在法治轨道上有序的推进。
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(编辑:程俐萍)
A Constitutional Study On the Forest Right Reform
TIAN Da-wei
(SchoolofLaw,SoutheastUniversity,NanjingJiangsu211189,China)
June 8,2008,"CPC Central Committee and State Council on comprehensively promoting the reform of collective forest right system view"issued,triggering a new phase reform of collective forest property rights system.From the perspective of constitutional law,on the one hand the process of forest right reform,"Forest"itself is related to forests,trees and woodlands in the ownership and use rights,it touches so much of Article 9of the Constitution about the rights of forest resources and the Constitution Article 10about land regime.On the other hand,the forest right reform is promoted by government-led model,mainly the decision of the CPC Central Committee State Council comments,etc.under the guidance of regulatory documents.And the constitutional study on these normative documents of the exercise of government power is also the focus of this article.
Forest right reform;Ownership;Right to use;Constitution law
D911.01
A
1671-816X (2010)06-0712-06
2010-10-21
田大伟 (1981-),男 (汉),河南南阳人,硕士研究生,主要从事宪法学、行政法学方面的研究。