关于强制转让物权的思考＊

李春华

(山东农业大学文法学院,山东泰安 271000)

关于强制转让物权的思考＊

李春华

(山东农业大学文法学院,山东泰安 271000)

强制转让物权是《物权法》就物权变动问题规制的“非常态”问题,然其重要性不言而喻。尤其是《物权法》第28条关于强制转让物权的规定在司法实践中的实施并不尽如人意,司法者对该条文的理解也并不一致。

强制转让物权;公信力;善意取得;财产保全;异议登记

一、强制转让物权概述

(一)强制转让物权的理论基础

物权的变动主要有两方面的原因,即基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的变动。①肖立梅:《论我国的物权变动模式》,《政法论丛》2009年第1期。强制转让物权隶属于后者。费安玲教授指出,任何有物权立法的国家均无法回避物权强制转让的问题。依法律规则和法定程序发生的物权强制转让并不违背私法意思自治原则,相反,是对意思自治原则并无绝对性的最佳注释。②费安玲:《论〈物权法〉中强制转让物权的维度》,《北方法学》2008年第3期。我认为,关于强制转让物权的理论基础主要涉及以下几个方面:

1.民法之社会化的必然要求。民法之社会化是针对近代民法之自由主义的缺点而产生的,其主要体现在:一个是从抽象的人格到具体的人格;二是从整体保护到弱者保护;三是从自由放任到国家干预;四是从形式正义到实质正义;五是从个人本位到个人与社会相协调。③樊启荣:《民法社会化的几点追问》,载中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8515强制转让物权制度不再绝对坚持民事主体意思自治的原则,而是将该原则置于公共福祉的需求之下。

2.效益原则在民法中的体现。民法在突出对民事主体的人格权和身份权关怀的同时,也不忘对民事主体利益追求的满足,以求个人生活的舒适和社会财富的整体性增加。强制转让物权制度正是民法在财产方面对民事主体的关怀的真实写照。比如《物权法》第115条、第146条、第147条、第164条、第165条、第192条和第200条的规定,其目的都是在于使民事主体民事活动的效益最大化。

3.某些物权本身的性质使然。有些物权的转让与其他相关权利不能分离,比如《物权法》第72条的规定,建筑物专有部分的所有权转让时,必须把对建筑物共有部分享有的共有权一起转让。《物权法》之所以如此规定,乃是该类权利本身的性质使然。

(二)《物权法》关于强制转让物权的规定

在我国的《物权法》中,有关强制转让物权的规则涉及两个方面三种途径。所谓“两个方面”是指物权的强制转让分别涉及所有权和他物权这两个不同方面。所谓“三种途径”是指无论是所有权还是他物权的强制转让,均通过如下三条路径产生强制转让的结果,主要涉及《物权法》第28条、第42条、第72条、第115条、第146条、第147条、第164条、第165条、第192条和第200条的规定。鉴于除第28条和第42条外,其他条文所涉及的法律关系比较清晰,在下文中,我将以《物权法》第28条为切入点展开探讨。

二、对强制转让物权的具体分析:以《物权法》第28条为视角

(一)《物权法》第28条本身的合理性探讨

我国《物权法》第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”在对第28条的内容进行实证主义的解读释义之前,我们首先对该条文本身是否符合法律的合理性要求展开论证。法律的合理性分为形式合理性和实质合理性。前者意味着形式化的符号体系、逻辑一致的演算规则和运算结果的精确性和可重复性。后者是指立足于人文主义的立场,根据人的需要和人的权利来确定实质合理的价值标准,使人类社会从神权、特权、极权以及其他非理性的法律传统和制度中解放出来,同时,把那些公共理性所能够理解和接受的价值公理、原则和规则法律化,使之成为一种社会制度。①郑成良:《论法律形式合理性的十个问题》,《中国检察官》2006年第1期。具体到《物权法》第28条,首先,形式合理性本身的考量单位是一个体系而非具体的条文,故对于 28条本身的解读似乎并不涉及形式合理化性的问题。然而,将第28条放进《物权法》整体的视野进行形式意义上的考察亦并非是无意义的工作。立法将第28条置于《物权法》第一编第二章第三节“其他规定”中,即费安玲教授所称的“两个方面三个路径”中的前两个路径。②费安玲:《论〈物权法〉中强制转让物权的维度》,《北方法学》2008年第3期。就整个《物权法》体系而言,第28条作为非基于法律行为物权变动模式之一与基于法律行为的物权变动——第二章第一节“不动产登记”和第二节“动产交付”——前呼后应,使得第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”的体系设计富于美感,从而增加了《物权法》本身的美感和系统性。所以,第28条作为《物权法》的一份子从形式合理性的意义上来说是可圈点的。其次,实质合理性所考察的乃是第28条条文本身,也即该条文是否符合法条自身应具有的目的性。事物的实质合理性只能从其自身中寻求,更多的是从价值的层面进行理性的判断。当今法律理念继承罗马法以来的传统,坚持个人权利本位。然而源于超个人主义或者共同体主义的影响,在法社会学家的眼里,个人在争取个人权利的同时,不得不顾及社会的利益。《物权法》第28条所体现的正是公权力对于私人物权变动领域的干预,其在尊重个人利益的同时也注重社会利益的维护。

其实,关于第28条自身合理性的批判主要来自两个方面,一方面,该条的规定违背了物权登记和交付要件主义;另一方面,该条关于公共征收导致物权变动的规定不利于对公权力的限制及私权利的维护。就第一个方面而言,笔者认为,《物权法》第28条以及第29条和第30条乃是物权登记和交付要件主义的例外和补充,并不构成对该项原则的违背。至于公共征收的问题,并非是第28条条文本身的问题,毋宁是立法对于公共利益的界定以及征收程序的合法性和对私权利如何补偿的问题。该类问题的解决更多的需要宪法和行政法方面的努力,如若仅以第28条来解决这一问题,那是该条文不能承受的。

(二)《物权法 》第28条的文本释义

1.关于人民法院和仲裁委员会的法律文书的相关问题的释义

人民法院的法律文书具体包括判决书、裁决书、调解书、决定书等,仲裁委员会的法律文书包括了裁决书、调解书等。如若这些法律文书包括了物权变动的内容,则应属于 28条意义上的法律文书。然依据民事诉讼法理论,根据诉的种类的不同,人民法院的判决分为确认判决、给付判决和形成判决 (变更判决)三种,那么,是否上述三种判决都能够被 28条所映射呢?我们认为,此种映射范围过于宽泛。所谓法院判决,指法院的形成判决,而非其他判决。③陈华彬:《物权法》,法律出版社 2004年版。因为确认判决与给付判决的性质使然,两者并不具有引起物权变动的效力。仲裁裁决虽然没有公权力作为依托,但只要没有法定的撤销理由,其效力就与法院判决相同。毫无疑问,调解书亦须以具有物权变动内容为限。

2.关于人民政府征收决定书相关问题的释义

人民政府的征收决定涉及的主要问题是征收决定的生效时间问题,即征收决定何时生效?这一点也就直接决定了物权变动的时间,关系重大。主要有两种观点,一是自人民政府的征收决定书做出之日起即为生效;二是自补偿费用发放完毕之日起生效。前者主要考虑的是行政效率的问题;后者则更关注被征收人的私权利维护的问题。笔者认为,第一种观点更为可取。至于有关私权利维护的问题,可以从三个方面进行完善:第一,通过立法进一步完善征收程序和征收补偿的问题。第二,可以通过上级行政机关的监督来保证征收决定的正确性及补偿的合理性;第三,被征收人亦可通过法律赋予的救济途径维护自己的权利。

3.关于第28条中的“等”的理解

《物权法》第28条中两处提到了“等”这一词语,也就意味着在人民法院、仲裁委员会的法律文书和人民政府的征收决定书之外应该还包括其他类似性质的文书。对于“等”这一用语包含的内容,学界鲜有探讨者。鉴于笔者的阅读范围和资料的限制,我们无法搜集到国外有关这方面问题的资料。但笔者揣测,立法用意无非是用“等”一词指称与上述权威机构(人民法院、仲裁委员会和人民政府)性质相似的机构及其书面决定。这种做法与大陆法系概括条款和具体列举相结合的立法方式颇为相似,以应对将来不可预测的问题的发生,避免法律的僵化和滞后。

三、司法实践中关于强制转让物权的错误观念的纠正:以《物权法》第28条为中心①文章此处以及下一部分仅以法院的法律文书为中心进行探讨,至于仲裁委员会的法律文书和人民政府的征收决定书等可以类推适用。

我们以一个案例开始本部分的阐述。甲乙二人离婚,二人共有一套房屋,房屋产权登记证上登记的名字为甲,而且与登记机构登记簿上记载的事项一致。在离婚诉讼中涉及财产的部分——该套房屋——判归乙所有。判决书生效后乙进行变更登记前,甲处分了该房屋,将其卖于丙,并进行了过户登记。现被乙发现,乙欲通过诉讼追回该套房屋。问法院对于该案件如何处理?对于该案件,无论是按照民法理论还是现行的立法规定,处理结果本来应该没有什么问题,即基于不动产善意取得制度,丙作为善意第三人取得了该套房屋的所有权,而乙只能对甲以不当得利或者侵权为依据提起诉讼。然而司法实践却不像理论般清晰明了,亦不像立法那样具有逻辑性。依据笔者的调查,许多法院的法官会择异途而行,即支持乙的诉讼请求,将房屋的所有权还归于乙,而作为善意第三人的丙却只能承受不利的后果。然此举并非正义的胜利,毋宁是司法的悲哀。究其缘由,乃在于在司法者的观念里,其本能地就认定了自身的“强势”地位,既然法院已将房屋判于乙,依照《物权法》第28条,此时物权已经发生了变动,归属于乙,故此就应该还乙一个公道,追回房屋。然而,司法者似乎并未作进一步的检索,未思考物权法理论上还有登记的公示公信原则,未思考民法中还有善意取得这样一项制度。

通过上面的论述,笔者认为,从民法理论的视角对上述错误观念进行解析是十分必要的。主要涉及登记作为公示手段而生的公信力和法院法律文书的效力冲突的问题以及对《物权法》第28条本身的理解的问题。显然,前者的效力要远远大于后者的效力,理由如下。

第一,公信力和法院法律文书的效力冲突的问题。《物权法》第31条规定:依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权的效力。立法似乎理所当然地认为,与持有生效法律文书的权利人“竞争”中失败的一方会自觉地将权利拱手奉上,纵使出现其处分权利的情形,亦可通过善意取得制度予以解决。但上述司法实践中存在的错误观念表明情况并非如想象的那样。那么,公信力和法院法律文书的效力冲突时,公信力胜出的理论基础何在呢?或者可以说,在两种公权力的对抗中,缘何登记效力强于法院法律文书的效力呢?公信力胜出的理论基础在于登记本身的性质。登记制度作为不动产物权变动的公示手段,深蕴着自由、安全、公平、效益等价值。不动产登记制度的基本功能是为了实现物权的公示。对基于法律行为引起的物权变动,登记原则上为变动要件,对非基于法律行为引起的物权变动,纵使在登记之前物权已经发生了变动,但登记仍然是处分要件。也就是说,无论是基于法律行为引起的物权变动还是非基于法律行为引起的物权变动,登记的主要功能并未发生变化,自然公示的物权也就具有了公信力,具有了给予信赖者保护的力量。而法院生效的法律文书虽然可以上网查询,但这一行为并非利益攸关者应为的法律意义上的义务,不能作为判断其有无过失、是否为善意的依据。

第二,对《物权法》第28条本身的理解的问题。通过上面的案例我们可以看出,原本十分清晰的法律关系,经过司法实践的过滤变得复杂起来。我们应该认识到,任何具体的法条都不是孤立的,都是法律整体的一部分。在进行具体的司法操作中,应该对适用的法条进行系统化的解读,才不致于产生误解和歧义。运用体系解释,可以使法条与法条之间,以及法条各款之间,相互补充其意义,组成完整的法律规定。②梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 1995年版,第218页。《物权法》第28条同样如此,司法者在判决的形成过程中,不能仅就该条文进行考量,而应与其他法条结合起来进行系统的论证,以达致理性的判决。

四、对强制转让物权的规制:《物权法》第28条涉及问题之我见

(一)异议登记或财产保全

所谓异议登记是指权利人或者利害攸关者认为不动产登记簿上登记记载事项有错误而进行的登记。该登记的直接法律效力是对抗现实登记的权利的正确性,中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或者阻止第三人依登记的公信力而受让不动产物权。财产保全是民事诉讼法中的概念,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产损失,对当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的强制措施。可见,如若权利人或者利害攸关者申请了异议登记并经法院同意、利害关系人或者当事人申请了财产保全并经法院接受,那么,持有法院生效法律文书的权利人大可不必担心来自善意第三人的困扰,因为上述主体采取的异议登记和财产保全措施即可从本源上阻却善意取得。

(二)法院对登记机构的通知

实践中,并非所有的法律主体都会主动申请异议登记或者财产保全,即使其申请异议登记或财产保全,也并非一定会为登记机构或者法院所接受。假若并未申请异议登记或者财产保全,其申请异议登记或者财产保全并未为登记机构或法院接受,那么,此时我们将面临另一个问题——以法院的法律文书生效为中介点,登记簿上记载的权利人于生效前对该项财产为一定处分,或者于生效后持生效法律文书的权利人进行变更登记前对该项财产为一定处分行为时,我们将如何解决以减少善意取得制度的适用机会呢?

笔者认为,就第一个时间段 (法院法律文书生效前)而言,这一“区间”是法律所不能控制的,而且法律也不应进行过多的干涉。因为无论是法律主体未申请异议登记或者财产保全,还是其申请异议登记或者财产保全未被登记机构或法院接受的情况,都在一定程度上表明其自愿或者应该承担其后出现的善意第三人的“困扰”,即此时可以直接适用善意取得制度。就第二个时间段 (法院法律文书生效后,持生效法律文书的权利人进行变更登记前)而言,情况则有所不同。此时,根据《物权法》第28条的规定,生效法律文书的持有人取得了相应的物权,登记簿上记载的权利人不应享有记载事项所彰显的权利,在其与生效法律文书持有人的利益衡平中,也即两者的“直接对抗”中,后者应该胜出。那么,基于对社会整体利益、登记簿上记载的权利人和持生效法律文书的权利人利益的综合考虑,我们认为,法院应该有所作为,以减少社会成本的无端损耗,限制登记簿上记载的权利人的处分权能,维护生效法律文书持有人的权利。笔者提出这样一种解决路径:由法院直接通知登记机构,登记机构根据生效法律文书的内容要求,在登记簿上为一定记载,从而在法院法律文书生效后持生效法律文书的权利人进行变更登记前限制登记簿上记载的权利人的处分能力。①需 要指出的是,此处的通知应为法院的职责,而非可为可不为。这样理解此处的通知才能够与本文的论述主旨相契合。至于持有生效法律文书的权利人明示法院不须为此项通知,则涉及到社会利益和个人利益的衡平问题,实有深入讨论的必要,本文在此并不试图妄下结论。至于法院通知登记机构所采用的形式,笔者认为采取决定书的形式较为允当。当然,采取何种形式还可以作进一步的探讨,而且,采取何种形式需要法律或者司法解释作出明确的规定。

(三)善意取得制度的适用

关于这种适用情形前文已做了部分探讨,即前述的第一个时间段 (法院法律文书生效前),在这个时间段可以直接适用善意取得制度。另外,还有一个无法避免的“空白区间”,即法院法律文书生效后至该法律文书送达登记机构前的这段时间。如果在此期间内出现登记簿上记载的权利人为一定处分行为的情况,也唯有直接使用善意取得制度,由善意第三人取得标的物的物权,生效法律文书的持有人也只有再次向该处分人主张权利。②刘学东:《论无权处分的效力》,《政法论丛》2008年第5期。

通过本部分的论述,我们可以清晰地看到这样的构架:通过异议登记或者财产保全——法院对登记机构的通知——善意取得制度的适用。这种构架在很大程度上可以限制善意取得制度的适用,亦可以有效维护相关权利人的利益,进而促进整个社会资源的有效利用。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

D923.2

A

1003—4145[2010]05—0087—04

2010-02-25

李春华 (1964-),女,山东莱西人,山东农业大学文法学院教授。