论我国公司劳务出资的合理性与可行性＊

金玄武

(山东大学威海分校法学院,山东威海 264209)

论我国公司劳务出资的合理性与可行性＊

金玄武

(山东大学威海分校法学院,山东威海 264209)

当前围绕公司劳务出资的争论主要集中在两点上:一是劳务能否量化评估;二是对公司债权人的保护。实际上,劳务能否作为公司出资方式与此两点并无必然关联。经济学中的企业契约理论和人力资本理论对于支持公司劳务出资可以提供充分而深刻的理论依据。公司作为各生产要素所有者达成的一项特别合约,其根本目的在于营利,至于生产要素的类型即公司设立时的出资方式并非最为重要。但若要充分发挥劳务出资的积极作用,必须建立相应的制度予以规范。

公司;劳务出资;合理性;可行性

根据我国《公司法》的规定,公司出资方式包括货币出资和实物、知识产权、土地使用权等非货币出资两种。同时,国务院颁布的《公司登记管理条例》又对非货币的出资进一步作了限制性规定。其中,明确规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。可见,劳务出资方式是为我国现行公司法律制度所否定的。但本文认为,根据新制度经济学关于企业本质的有关理论,劳务未必不能作为公司的出资方式之一,并且我们还可以通过一系列相关制度的建立和完善,使公司劳务出资在实践中具有可行性并发挥积极作用。

一、当前我国学界对公司劳务出资的基本观点及评析

当前我国学界对公司劳务出资的基本观点主要可以归纳为两种,即赞同的和反对的,而其中反对者显然占据着绝对的上风。如顾功耘教授认为,劳务不可以作为公司的出资。原因在于,劳务的提供具有持续性,在一段时期里与特定主体的人身不可分离。劳务作为公司的出资,会造成一些麻烦:首先,劳务的估价是一个问题,即使作好了估价,在公司运作时特定人的劳务能否正常发挥作用也是很大问题。这是由劳务估价的不稳定性所决定的。其次,投入劳务出资的人一旦有什么变化因素,会影响公司的偿债能力,对于保护第三人不利。已发生的劳务,如其数额确定,当允许股东以此作为出资,实质上不是劳务出资,而是以劳务报酬出资。①顾功耘、井涛:《论公司的出资形式》,王文杰主编《月旦民商法研究》,清华大学出版社 2004年版,第110页。可以说,上述观点非常典型地代表了反对劳务出资的学者们的立场。而赞同劳务出资的学者则认为,公司劳务出资具有必要性,如它可以弥补劳动合同的缺陷,解决职工持股的困境和解决股票期权的尴尬等。②詹子友:《劳务出资法律制度的完善》,《大庆师范学院学报》2008年第3期。左传卫教授指出,“将劳务出资计入注册资本,一方面可保持各股东之间的平等,不至于在立法上人为地降低劳务出资者在公司中的地位,以体现知识经济时代对智慧性劳务的渴求和尊重,也便于股东间自主地安排公司的治理结构;另一方面,可为债权人提供更周到的保护。”③左传卫:《劳务出资探析》,《政法学刊》2006年第2期。上述所引观点代表了反对与赞成劳务出资双方的基本立场或主张。其实,围绕公司劳务出资的争论主要集中在两点上:一是劳务能否量化评估;二是对公司债权人的保护。本文认为,劳务能否用来向公司出资的关键既不在于其是否可评估,也不在于对公司债权人在多大程度上提供保护。对此,我们通过对这样几个问题的讨论来评析上述观点:

一是我国现行的公司法律制度关于禁止劳务出资的规定只是一种制度上的选择,并不具有必然的合理性,即该规定是探讨或论证劳务能否作为公司出资形式的指向对象之一而非出发点或论据。因此,无论是赞成还是反对公司劳务出资都应该首先摆脱现行公司法律既有规定的窠臼,真正从理论上进行论证才能得出客观而深刻的结论。

二是对于公司存在以及设计公司制度的目的而言,创造更多的利润或财富、保护股东和债权人的权益以及承担一定的社会责任等都是必备的选项,而其中最为重要的应该是为公司股东创造更多的利润,从而也增进社会的财富总量,①金玄武:《论债权人参与公司的治理模式——基于公司社会责任视角的考察》,《政法论丛》2009年第4期。即使作为公司最基本的制度之一——公司资本制度也应该服从并服务于这一目的。出资内容和方式是公司资本制度的基本体现,它最终都是为实现公司存在和运营的目的,即赢得更多的利润。至于对公司债权人的保护,那是在设计公司制度过程中必须考虑的一个事项,它体现的是公司运行过程中相关主体之间的利益分配和利益衡量的问题,而与公司的出资方式并无必然联系。

三是本文所讲的劳务指的是合法的、能够带来某种效用或创造财富的能力或活动。劳务不等于劳动力,但二者有着密切的联系。劳务是劳动力使用的结果,它的范围广泛,既有简单的体力劳动,也有复杂的、高级的脑力劳动,还包括技术性、管理性强的劳动。劳动力具有价值和使用价值,不仅可以作为商品来让渡,而且能够实现价值增值。所以劳动力是可以资本化的商品。但鉴于劳动力所具有的人身依附性,以劳务进行交易时,让渡的并非劳动力的所有权而是劳动力的使用权。虽然劳务与特定的人身不可分离,但劳务出资并非以人身出资,除非劳务出资者遭遇特殊情况,出现了健康或生命等问题,出资者是可以满足公司运行需要的。至于赞成公司劳务出资者所强调的劳务出资的现实必要性,如解决职工持股或股票期权等问题并不足以用来作为支持劳务出资的理由,因为我们同样可以找出相应的反驳理由。

四是本文所讲的出资仅指的是公司设立阶段,发起人或出资人向公司缴纳资本或财产的行为。因此这里的出资与公司法规定的注册资本有着密切的关系。在很长一段时间内,注册资本受到许多学者的青睐,也被我国现行的公司法律所重视,它被视为是债权人保护的重要手段,因为它不仅确保了公司在其业务开展之初有特定数额的资产,而且在股东各自认购的数额范围内构建了股东责任,这对公司债权人的保护是非常重要的。为此,我国公司法确立的原则是资本确定原则,又称为资本法定原则,即“在公司设立时,必须在章程中对公司资本总额作出合法的明确的规定,并由股东全部认足,否则公司不能成立。”②董学立:《商事组织法》,北京大学出版社 2004年版,第188页。固然,公司资本是公司信用的根基,但公司债权人权益的保护与公司出资方式并无必然的联系,而更多地取决于公司成立后的运行和营利状况。因此,仅以保护债权人的权益为由反对公司劳务出资是站不住脚的。尽管劳务不像货币或其他有形财产可以明确评估,但是一切非货币出资的目的并非仅仅为了公司设立时具有确定数额的注册资本,从而保证公司具备相应的资本信用,如前文所言,以出资为基本内容的公司资本制度要服务于公司设立和运营的最终目的——营利。

通过上面对反对和赞成公司劳务出资观点的评述及相关问题的讨论,本文在这一问题上的立场自然明了,即笔者赞成公司设立过程中的劳务出资。下面结合经济学中关于企业本质的有关论述或理论,对劳务可以作为公司出资方式加以论证。

二、公司的本质与劳务出资的合理性

劳务究竟能否作为公司出资方式,这一问题绝非通过公司法律规定予以肯定或否定这么简单,本文认为,经济学关于企业本质的有关理论对此可以给出更为深刻的答案。可以说,企业理论是新古典主义微观经济学的核心,其中关于企业本质的论述则被视为企业理论的内核,因为企业的本质问题涉及的是对企业的根本认识,是企业理论的基本命题。一般认为,企业理论的演进过程基本上可以划分为两大阶段,即新古典企业理论和现代企业理论。其中,新古典企业理论的基础是新古典主义微观经济学,它以完全理性和利润最大化为其理论假设,在这种假设下,企业内部的运行被视为一个黑箱,企业唯一的功能是根据边际替代原则对生产要素进行最优组合,从而实现最大的产量或最低的生产成本。而科斯在 1937年发表的经典论文——《企业的性质》标志着现代企业理论的诞生。在该文中,科斯利用交易成本概念解释了“企业为什么出现”这一被新古典经济学家忽视的简单问题。科斯认为,市场和企业是两种不同的组织劳动分工的办法,二者具有互替性,企业的存在是由于它能节约市场的交易成本,所以交易成本的差别是企业出现的真正原因。概言之,科斯的企业契约理论将企业视为一个由明示和默示的交易合同组成的网络,亦即合同的联结体 (nexus of contracts),①[加拿大]布莱恩 R·柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社 2001年版,第18页。其目的在于节约交易成本。而张五常在区分企业与市场的基础上进一步发展了企业契约理论,他认为企业是要素交易的契约,市场是产品交易的契约。从中可以得出,契约理论隐含两个条件:一是作为签约人的企业参与者必须对自己投入企业的要素拥有明确的产权 (财产所有权);一是企业是由不同财产所有者组成的。②石旭雯:《公司法律本质的双维分析》,《政法论丛》2009年第4期。契约理论对于我们分析和理解公司劳务出资的合理性有着重要的借鉴价值,它与企业理论中的另一个重要理论即人力资本理论一起可以用来作为支持公司劳务出资的理论依据。人力资本理论的“原始形态”可以追溯到西方经济学的开山鼻祖亚当·斯密,他曾对个人才能的资本属性进行过精辟的论述:“学习一种才能,须受教育,须进学校,须做学徒,所费不少。这样费去的资本,好像已经实现并固定在学习者的身上。这些才能,对于他个人自然是财产的一部分,对于他所属的社会,也是财产的一部分。工人增进的熟练程度,可和便利劳动、节省劳动的机器和工具同样看作是社会上的固定资本。学习的时候,固然要花一笔费用,但这种费用,可以得到偿还,赚取利润。”③亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),商务印书馆 1972年版,第257-258页。被誉为“人力资本之父”的舒尔茨则认为,体现在人身上的技能和生产知识的存量,即人力资本。他说:“我们之所以称这种资本为人力的,是由于它已经成为人的一部分,又因为它可以带来未来的满足或者收入,所以将其称为资本。”同时舒尔茨还主张人力资本是可以用来投资的。他曾将人力资本投资的范围和内容概括为五个方面:(1)医疗和保健;(2)在职人员训练,它包括企业的旧式学徒制;(3)学校教育;(4)企业以外的组织为成年人举办的学习项目,包括农业中常见的技术推广项目;(5)个人和家庭为适应就业机会的变化而进行的迁移活动。④杨明洪:《论西方人力资本理论的研究主线与思路》,《经济评论》2001年第1期。总之,舒尔茨的理论深刻地揭示了人力资本的可投资性,这对于我们理解劳务的可出资性有着重要的启发性。从根本上讲,劳务可以看作是体现在人身上的技能和生产知识的展现或实践,是人力资本的现实化或物质化的过程。

根据经济学中的企业理论,再结合民法学的有关理论及现实需要,我们可以对公司劳务出资的合理性进行如下深入论述:首先,根据企业契约理论和人力资本理论,企业是一个人力资本所有者与物质资本所有者达成的一个特别合约,人力资本与物质资本投入企业共同创造价值,共同享有企业所有权和企业控制权。⑤谈萧:《经理革命的法学解释》,中国时代经济出版社 2005年版,第11页。换言之,企业可以看作是各种生产要素的所有者所达成的一种特别合约。合约的目的是通过生产要素的有机配置和运作实现追求利润或其他目标。公司的设立可以视为这一合约订立的过程。而在这些生产要素中,劳务作为人力资本的实现方式当然可以用来作为合约的标的,即作为公司的出资方式之一。考察一下古今中外的立法,从罗马法到当代的立法,劳务都曾是契约的重要标的物,作为交易的对象,它在社会发展的任何阶段,都被视为创造财富不可或缺的要素。尤其是在工业文明相当发达、知识竞争日益激烈的现代社会,能够提供高科技含量劳务的劳动者成为无价之宝,劳务出资成为笼络人才的手段。这也是为什么包括我国在内的各个国家都允许劳务作为合伙企业的出资形式之一的原因所在。其次,意思自治原则是民法的基本原则,甚至可以视为整个民商法的基础。既然公司的设立可以视为各生产要素所有者所达成的一个合约,而这些生产要素的所有者又主要是法律上的民商事主体,那么根据意思自治原则,民商事主体以何种生产要素出资设立公司取决于他们之间的自愿协商以及他们对于达成该项合约的期待程度,而与生产要素的种类并无必然的关系。只要生产要素是有价值的,能够实现合约的目的,那么作为理性的民商事主体是不会拒绝的,而法律对此也应该最大限度地尊重合约当事人的意愿。再次,公司的设立都需要经过出资这一必不可少也是至关重要的程序。葛伟军认为,出资主要具有两大功能,即一个是经营功能,指出资应当是有价值的,并能为公司用以日常经营。董事和股东最清楚地知道公司需要什么样的出资。只要经过股东批准和追认,任何种类的货币等值物,不管是有形还是无形的,都可以作为出资。另一个是担保功能,指出资应当确保债权人在交易中的利益。而这两个功能中,经营功能是首位的、主导性的。原因在于公司的基本目的是为了盈利,向债权人承担还款责任只是公司经营的伴随物。①葛伟军:《公司资本制度和债权人保护的相关法律问题》,法律出版社 2007年版,第94页。因此,既然劳务能够为公司及公司的股东们带来利润,为什么还要拒绝呢?至于出资的担保功能我们完全可以通过制度的设计来实现,而劳务的可量化评估与否也并非不可逾越的障碍。对此,薄燕娜不无深刻地指出,“劳务不像实物等有形财产那样可以准确的量化,也不同于知识产权、债权、股权等一般无形财产有可以略加估计的价值判断依据,劳务的价值充分体现在投入公司后的运营绩效之中,事先的评估不免有些主观或片面。”最后,在中国的公司改革及发展实践过程中,允许劳务出资符合社会发展的需要,如劳务已被允许用于合伙及无限责任股东的出资,足以说明劳务拥有为实践所需的价值性。其实劳务出资在实践中也并非被一概否认,这可以从两个方面予以证实,一方面,为了鼓励大型企业雇员的重大贡献,地方政府允许企业在改革中留出一小部分比例的股份,分配给管理层或技术人员,或者将这些股份以非常低的价格出售给他们。另一方面,接受劳务或服务出资与雇员持股计划紧密相关。雇员在公司经营过程中发挥重要作用,为了激发雇员的工作热情,雇员持股计划变成了企业改革的重要部分,在这一计划下,如果雇员无力购买股份,在某些地区他们的劳务或服务 (不管过去的还是将来的)是可以用来作为出资的。这些做法尽管在实践中不同程度地存在一些问题,但是作为制度创新,它促进了公司制度的发展完善,也为投资者更好地创造财富提供了更多的机会。

三、构建我国劳务出资法律制度需要注意的问题

虽然劳务出资在我国当前公司的发展过程中具有合理性和必要性,但是若要更好地发挥劳务出资的积极作用,必须通过一系列相关制度的建立来加以规范,真正使劳务出资切实可行。换言之,公司劳务出资制度的建立必须同现行的公司法律制度进行融合,既要对公司劳务出资予以法律认可,又不能放任劳务出资而损害公司信用和破坏市场秩序,既实现创造更多利润的公司目的,也不应该忽略对公司债权人的保护。具体而言,在建立和完善公司的劳务出资制度时需要注意以下几个方面:

首先,劳务出资仅限于公司设立阶段。公司的设立是一个形成法律人格,使公司在法律上得到认可的过程,它是发起人为了组建公司使其具有法人资格而依照法律规定的条件和程序进行一系列连续的法律行为。出资是公司设立过程中非常关键的步骤之一,出资的内容和方式是否符合法律规定是公司能否得到法律认可的重要条件。劳务出资仅限于公司设立阶段包括两层意思:一是与合伙企业中允许劳务出资需要以全体合伙人的一致同意为前提相同,公司设立过程中发起人必然会通过协议对劳务能否用于出资、作价金额多少及其所占比例等事项作出约定。因此是否选择劳务作为出资方式取决于公司发起人的意思或者合意,如果公司发起人就劳务出资无法达成一致意见,那么要么放弃劳务出资,要么放弃公司的设立,公司法律、法规对此不应干涉;二是劳务只能在公司设立阶段作为出资方式,而这意味着一旦公司成立并运行,投资者不能再以劳务的形式向公司进行投资,公司法律法规对此应该作出明确规定。

其次,劳务出资与公司其他可估价的出资相比应该处于次要的或者补充的地位。因为与货币出资以及其他非货币出资如实物、知识产权和土地使用权等不同的是,劳务作为一种特殊的非货币出资形式,它一则很难进行估价,在价值上具有一定的不确定性,二则无法转让,从而不能作为公司的担保标的,也不能用来清偿公司债务。因此,劳务出资在公司设立时与其他可估价的出资总额相比应该是次要的,只能作为其他出资的一种补充性的出资形式,不能将劳务作为公司的主要出资形式,法律应对此给予相应的规范。至于劳务出资的权利转移方式问题,根据我国现行公司法的规定,货币以及非货币财产出资形式不同,权利转移方式也不一样,我国的法律法规一般都作了专门的规定,应该按照规定的程序要求进行转移。股东要按照法律规定按时足额缴纳出资,涉及非货币财产,还要按照规定及时完成财产的转移手续,才算完成了出资,任何拖延缴纳出资、不缴纳出资或者不合理缴纳出资,都会带来相应的责任。由于劳务与货币及其他可转移的非货币财产不同,无法实现有形的或现实的转移,因此在劳务的权利转移上法律应做灵活性规定,可以交由公司章程予以明确,主要针对劳务出资者参与公司经营的有关规则及注意事项等内容进行具体规定。

再次,劳务出资应当在公司设立协议以及公司章程中载明,劳务不能作为注册资本的构成部分,并且要进行登记。有限责任公司或者以发起方式设立的股份有限公司发起人应该订立发起人协议,以明确发起人在公司设立中的权利和义务。在发起人协议中除了对公司设立的可行性进行分析、确定设立公司的意向和组建方案等内容外,出资方式也是其中的重要内容之一。公司章程是公司必备的规定公司名称、宗旨、资本、组织机构以及组织活动基本规则的法律文件,是公司的内部宪章。出资方式同样也是公司章程的绝对必要记载事项。无论是具有约定效力的发起人协议还是具有法定效力的公司章程,发起人以劳务出资的内容必须在这两个文件中明确载明。

关于劳务与注册资本的关系,笔者认为,出资人可以以劳务出资,享有股东权利,但为了保证公司资本的真实,劳务出资不能成为公司注册资本的构成部分。有学者在区分劳务基础上将劳务与注册资本的关系作了进一步界定,即主张对于已经履行的劳务和未来提供的劳务宜做区别对待:前者其价值是可以折算的,可允许股东以此充抵出资,并成为公司注册资本的一部分;而后者不具备明确性,是尚未履行的劳务,其实现与否处于不确定状态。未来提供的劳务是未来而非现在的利益,因其价值变现的及时性难以把握,它的价值性是不确定的,因此不能作为公司注册资本的一部分。①薄燕娜:《股东出资形式多元化趋势下的劳务出资》,《政法论坛》2005年第1期。笔者认为这种区分是不必要的,注册资本和劳务出资这样两种制度所承载的功能是不同的,前者被视为公司信用的重要基础,而后者则主要是基于公司营利的目的,因此与其将二者勉强地揉到一起不如完全区分开来。当然,法律可以作出这样的规定或者公司登记机关在实践中也可以这样把握,对于具有劳务出资的公司设立申请,可以适当降低对注册资本最低额的要求,但降低额所占的比例不应过高,比如不能超过不具有劳务出资的设立公司所应筹集的最低注册资本总额的百分之二十等。

最后,法律应该明确劳务出资者的责任承担问题。这主要包括两个方面的内容:一是对公司的责任,如果劳务出资者因为自身的原因无法实现公司设立时所约定的劳务出资,即无法通过自身某项技能或劳动来为公司服务,从而无法达到出资人所预期的劳务出资的目的,那么劳务出资人应该承担相应的责任。这种责任既包括对其他出资人的违约责任,也包括对公司预期损失的赔偿责任,甚至还要承担有关机关处罚的责任。当然,法律、公司章程或发起人协议对此应有相应的规定或约定,包括承担责任的方式、数额的计算以及免责情形等。二是对公司债权人的责任。劳务出资者也是公司股东之一,其他股东以自己的出资额或所持股份对公司债务承担责任,那么基于劳务出资而获得股东身份的出资人也应该对公司的债务承担相应的责任。这种责任当然也是有限的,承担责任的方式应该主要是财产的方式,而且在劳务出资者承担责任的方式和内容方面,我们可以建立财产替代清偿制度。在一般现物出资中,如果用于出资的现物不能清偿,则出资者应以现金或其他财产替代。虽然劳务不能用于清偿债务,但只要有相当于出资额的财产可用于清偿,其债权人的利益同样会得到保障。这就要求法律明确规定劳务出资者的财产替代制度,即在公司清算时,劳务出资者应向清算组提供相应财产,公司设立时的股东对此承担连带责任。至于承担责任的多少要根据劳务的种类、对于公司的重要性,以及发起人的相关约定确定,法律也可以规定一个可选择的比例范围。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

D922.291.91

A

1003—4145[2010]05—0082—05

2009-09-23

金玄武,男,山东大学威海分校法学院副教授,山东大学威海分校博士研究生,主要从事法理学、公司法学研究。