论职务犯罪跨国联合侦查机制的构建

任学强

（上海交通大学法学院，上海200240）

论职务犯罪跨国联合侦查机制的构建

任学强

（上海交通大学法学院，上海200240）

跨国联合侦查是应对职务犯罪国际化的有效措施。由于侦查行为的跨国性、涉及法律的复杂性以及经济利益的相关性等原因，联合侦查机制的建立主要通过国际刑警组织、侦查联络官、外交、协议等途径，侦查的启动应当符合“双重犯罪”、“双重管辖”的条件，侦查的实施需要履行联合侦查请求的提出、请求的审查、协议的商定与协议的落实等程序。

职务犯罪；跨国联合侦查；建立途径；启动条件；侦查程序

随着职务犯罪跨国化的发展，目前任何一个国家都难以单独完成具有国际性的侦查任务。在长期的司法合作过程中，各国逐步认识到除了文书送达、代为取证等传统的司法合作措施外，只有实施联合侦查才能有效控制职务犯罪。但是，由于涉及国家主权、经济利益等复杂的问题，联合侦查机制的建立与实施，具有特殊的要求，值得我们进行研究。

一、跨国联合侦查的提出

我国贪官携款外逃的严重现实，对跨国联合侦查提出了迫切的需求。

（一）携款外逃的情况严重

据2004年9月12日结束的全国检察机关追逃工作会议披露：自1998年至2004年7月底，外逃职务犯罪嫌疑人共计7135人，涉及全国各个省区，外逃人员最多的是广东省，1640人，最少的是安徽省， 97人，平均每省外逃285人。外逃官员的级别较高，其中厅局级以上人员1018人①①资料来源于2004年9月11-12日在广州中山市召开的全国检察机关境外追逃工作会议上的材料。。另据全国检察机关境外追逃工作会议初步核实，外逃贪官涉及款项3500亿元。其中，涉及款项1000万元以上的占92％，1亿元以上的430多人，10亿元以上的27人。另据中国社会科学院一份资料披露，携款外逃的情况更为严重。从20世纪90年代中期以来，外逃党政干部以及事业单位、国有企业高层管理人员外逃、失踪人数达 16000-18000，携带款项达 8000亿元[1]（P185）。尽管数据不同，但外逃贪官人数众多、涉案金额巨大已经成为共识。携款外逃的严重态势，对国际司法合作提出了新的要求。代为取证、委托送达等传统的方式，难以达到及时收集证据、控制职务犯罪的目的，而跨国联合侦查则成为应对现实的必要选择。

（二）跨国联合侦查的提出

跨国联合侦查是指两个或两个以上的国家就跨国刑事犯罪案件采取联合侦查行动，调查取证、缉捕犯罪人的一种侦查措施。联合侦查的主体是国家，具体的实施机关由本国法律予以确认。联合侦查各方启动本国刑事程序，直接参与侦查活动，案件在参与国均构成独立的刑事案件，这与仅提供便利的侦查协助有显著区别。侦查案件范围只限定于刑事犯罪案件，这是贯彻刑事程序法定原则、防止侦查权随意扩张、保障公民权利的基本要求。

目前纳入联合侦查的案件范围主要集中于毒品、走私、恐怖主义、黑社会等跨国犯罪。对于职务犯罪的跨国联合侦查机制的建立，各国还存在很大的分歧，其原因除了国家主权、法律差异之外，还涉及相关国家的直接经济利益。一般来说，腐败资金可以壮大流入国的经济实力，短期内可以促进流入国经济的繁荣。特别是在鼓励投资移民的国家，它们往往只关注资金的吸纳，而放松对资金来源合法性的审查。在这种情况下，流入国不仅侦查动力不足，甚至还会为联合侦查设置障碍。另外，腐败资金的流向多是从发展中国家转移到发达国家，政治经济上的弱势地位决定了资金流出国难以有话语权，即使达成联合侦查协议，流出国也要接受比较苛刻的条件。发展中国家为了争取发达国家展开联合侦查，一般需要事先按照发达国家的要求，提供大量的证据，以充分证明发生了职务犯罪行为。此后，发达国家还要通过一定的程序对证据进行认定。由于证据得不到认可而不启动联合侦查的情况屡屡发生。令人欣喜的是，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第49条规定，缔约国应当缔结双边或多边协定，或者在个案基础上进行联合侦查。这为国际反腐败领域的联合侦查奠定了国际法基础，必将推动反腐败联合侦查的深入开展。

反腐败领域的联合侦查，可以使有关国家获取充分的证据，查清案情，为世界各国控制和打击腐败活动提供更大的可能性。特别是在一国警方已经发现腐败分子隐匿于某国时，联合侦查既可以布下天罗地网，使腐败分子无立足之地，又能有效缉捕腐败分子，追回腐败资产。

二、联合侦查机制的建立途径

根据案情、国家之间的关系等因素，我们可以选择合适的途径建立联合侦查机制。

（一）外交途径

通过外交机关与他国建立联合侦查机制、追捕外逃贪官是一种反腐败的传统方式。外交途径具有较强的政治因素，对当事国之间的国际关系的好坏依赖很大，具有很大的不稳定性。对于具有相似的政治体制和法律传统的国家，联合侦查机制容易建立，如中国与越南、中国与俄罗斯。如果两国政治关系一般，法律制度差别较大，联合侦查机制的建立则比较困难。因此，在这种途径中，国家之间的政治关系的好坏决定着联合侦查机制能否建立。

（二）国际刑警组织途径

国际刑警组织在其成员国之间督促建立职务犯罪联合侦查机制，符合其“协调打击国际性刑事犯罪活动”的目的，也与该机构“保证和促进各国刑事侦查局之间的支援与合作”的宗旨一致。在应对国际经济犯罪方面，国际刑警组织已经形成了一套机制，早在1989年国际刑警组织全体大会就通过决议，将控制犯罪收益的范围扩大到毒品、洗钱以外的领域，提出了一系列利用金融信息控制犯罪收益的措施，设立了全球行动的常设机构。国际刑警组织与世界海关组织、国际银行证券协会、金融行动特别工作组等国际组织关系密切，在特定领域内控制腐败犯罪具有相当的影响力。该组织在追逃国际犯罪方面的独特地位，使其能够在职务犯罪跨国联合侦查中发挥重要的作用。

（三）协议的途径

国家间以多边或双边协定的方式，建立稳定而高效的联合侦查机构为《公约》所倡导。一国在批准公约和协定后，就要受到公约、协定的约束，及时回应请求国的请求，与之建立联合侦查机制。当然，对此我们也不能过于乐观，公约或协定能否真正实现，还取决于各国的态度和努力程度，贯彻和执行是一个长期的过程。对此我国一直在进行积极探索。1998年1月9日，中美法律交流联合联络小组正式成立，小组定期举行会晤，就中美执法合作中的问题进行讨论协商，期望就联合侦查达成协议[2]。

（四）侦查联络官途径

侦查联络官可以安排在派出国的使馆，或安排在接受国的内务部或其他部门。欧盟成员国将联络官安排在海牙的欧洲警察总部。我国在接受有关国家派驻警务联络官的同时，也向美国、土耳其、泰国等5个国家派驻了7名警务联络官，这为建立联合侦查机构奠定了基础[3]（P454）。侦查联络官在考察相关法律、加强国际交流的基础上促成联合侦查。联络官也可以利用与相关国家执法部门的密切合作关系，深化联合侦查机制。侦查联络官制度对于建立稳定的职务犯罪联合侦查机制，推进反腐败联合侦查，具有积极作用。

三、联合侦查的启动条件

根据国际惯例，职务犯罪联合侦查的启动需要遵循双重犯罪标准和双重管辖标准。这不仅是对相关国家主权和法律的尊重，也是侦查顺利进行的保障。

（一）符合“双重犯罪”的标准

双重犯罪标准要求，根据请求国和被请求国的法律，联合侦查所针对的行为均构成犯罪，才能启动职务犯罪联合侦查机制。需要说明的是，根据被请求国的法律构成犯罪是一种虚拟的条件，即假设腐败行为发生在被请求国领域内也构成犯罪，而并非要求该行为实际触犯了被请求国的法律。此外，虽然腐败行为根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，但若出现一方法律规定的特殊原因，而致使该行为不再受到刑罚的制裁，这些行为也将被排除在联合侦查的范围之外。有人认为这是双重犯罪在国际刑事司法协助中的特殊应用。这类情况包括犯罪已过追诉时效或行刑时效，犯罪行为已被赦免等情况[4]（P30）。

（二）符合“双重管辖”的条件

职务犯罪联合侦查启动的前提是参与方都应当对该起案件拥有管辖权。这就是联合侦查的“双重管辖”条件。管辖是刑事司法程序的开始和基础，只有参与国具有明确、合理的职务犯罪案件的管辖权，才能为司法程序的启动与运行提供正当性的理由。根据《公约》第42条第1款规定，国家一般根据属地原则、属人原则和保护原则，享有职务犯罪案件的管辖权。

属地原则是各国行使刑事司法管辖权的基础依据，与其他原则相比，它是最少发生争议的一项原则。国家的司法管辖权在本国领土范围内最为直接和有效。不论英美法系还是大陆法系的国家，均把属地原则作为行使刑事司法管辖权的最基本原则。根据属地原则，发生在一国领土范围内的职务犯罪，均处于该国刑事管辖权的范围内。如果职务犯罪发生在悬挂该国旗的船只上或者在该国注册的航空器内，该国亦应行使属地管辖权，这也是国际上的惯常做法。另外，无论职务犯罪行为地或者犯罪结果地，只要有一个要素发生在本国，均符合属地管辖原则，这也被世界上多数国家和国际组织所承认。

国家依据属人原则行使管辖权的根据是犯罪者的国籍。作为特定国家的公民或者组织，既享有受该国法律保护的权利，也负有遵守该国法律的义务，其犯罪行为应受本国的司法管辖。属人原则主要解决的是国家对公民或法人在本国领域外职务犯罪的管辖权问题。在司法实践中，这种管辖权的行使受到一定的限制：一是一国不能到其他国家领域去行使司法管辖权，否则就是对其他国家领土主权的侵犯。二是国家往往对域外犯罪与国内犯罪的法律适用有所差别。我国刑法规定只对本国公民的严重犯罪行使管辖权，并依嫌疑人身份的不同，管辖权适用也有所区别。当然也有国家对本国公民的国内犯罪和国外犯罪不做区分，例如德国、印度。

值得注意的是《公约》要求各缔约国可以以属人原则对“由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人”实施的腐败犯罪行使刑事司法管辖权，这就扩大了属人原则的适用范围。这在《联合国海洋法公约》等国际公约中也有类似的规定。此外，《公约》第42条第2款还要求各缔约国确立“被动属人”原则，对腐败犯罪行使司法管辖权。即一国可以对在该国领土以外的个人实施的，已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。此种

但是，在双重犯罪的具体适用中，往往会遇到因各国法律对犯罪类型的不同划分和具体罪名的表述的差异而产生罪名认定不同的问题。为了避免因法律制度和立法技术上的差异而影响双重原则的具体适用，联合侦查协议中一般要求，被请求国的主管机关独立地根据本国法律，对有关犯罪事实的性质和罪名作出判断，被请求国只审查有关事实根据本国法律是否构成犯罪，而不问自己所认定的犯罪类型和罪名与请求国所作的认定是否完全相同。对此《公约》第43条第2款明确规定，只要腐败行为在两国的法律中均构成犯罪，就视为双重犯罪条件的满足，而不论该犯罪的罪名是否相同。《公约》对此进行强调，意在避免各国对于双重犯罪的理解分歧，提高合作实践的效用，推进国际反腐败合作的发展。

值得注意的是双重犯罪适用条件也存在例外。《公约》规定各缔约国在一定条件下可以对“双重犯罪”作适当变通。一定的条件主要是指，提供协助符合被请求国法律制度的基本概念以及协助事项不涉及强制性行动两种情况。这些例外赋予了“双重犯罪”原则更具弹性的解释，意味着在联合侦查中，如果不涉及强制措施的应用，又符合被请求国法治精神，可以不受双重犯罪条件的约束。尽管存在例外，这并不影响双重犯罪作为联合侦查的基本条件。因为双重犯罪是现代刑事法律制度的基本准则，是罪刑法定原则在国际刑事司法协助中的体现，只要一方认为被指控人的行为不符合本国法律认定的犯罪行为，那么该国就不会愿意以违反本国法律为代价进行联合侦查。管辖的根据是被害人的国籍。这是在犯罪集体化、国际化的背景下，各国为了加强犯罪控制、保护本国公民的积极应对。因而“被动属人”原则已逐渐被许多国家或国际组织所接受，特别是在恐怖主义犯罪和其他受到国际社会普遍谴责的犯罪中[5]（P269）。《公约》规定的“被动属人”原则，也是基于腐败犯罪给国家经济乃至世界经济和社会发展带来的灾难性后果的应对策略。

依据保护原则而行使管辖权的依据是犯罪行为侵害了国家本身的利益[6]（P33）。如果国家不对侵害其安全或权利的行为行使管辖权，其生存和尊严将无法保障。因此世界上不少国家和国际公约均确立了保护原则。根据保护原则，国家有权对非本国国民在本国领土以外实施的，并被本国的法律制度承认为犯罪的，破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限的犯罪行为行使管辖。它体现了对国家利益的保护，也反映了某些犯罪的严重危害性。《公约》第42条第2款将腐败犯罪视为危害国家安全和国家利益的重罪，要求各缔约国确立保护原则，对腐败犯罪行使司法管辖权，以有效地打击腐败犯罪。

四、联合侦查的程序

职务犯罪联合侦查的程序，要根据各国合作的意愿、合作需要以及合作习惯而定，比较复杂，通常分为请求的提出、审查、协商和落实等阶段。

（一）请求的提出

一般来说，跨国职务犯罪案件发生后，总是先由一国立案侦查。在侦查过程中遇到本国无法单独解决的复杂问题时，立案国往往需要借助外国的侦查力量，向相关国家提出联合侦查请求。当立案国和其他当事国都是国际刑警组织成员国时，双方就可以按照国际刑警组织的章程和工作规则，办理相关事务。如果不是国际刑警组织成员，可以通过外交途径、协议或者其他的方式，向相关国家提出联合侦查的请求，当然，请求的形式应当符合合作机制的要求。

（二）请求的审查

一国接到另一国联合侦查的请求后，一般都要依照国内法程序进行实质性和程序性审查。实质性审查主要针对联合侦查事项是否涉及国家主权、国家利益，程序性审查则从司法角度考虑这种请求是否符合法定程序和要求。被请求国经审查研究后，决定是否响应请求国的请求。如果被请求国决定接受联合侦查的请求，则应尽可能及时地通知对方，并及时开始商谈具体的合作内容、原则、程序和步骤等事宜。如果拒绝请求，也应当将有关决定和理由通知对方。

（三）协议的协商

被请求国接受请求后，参与国应当就联合侦查的事宜进行协商，制定具体的合作方案。这些具体事宜主要包括职务犯罪侦查的联络方式、文书送达、证据移交、侦查行为效力的承认等。联合侦查协议是参与国协商一致的意思表达，协议商定的条件和事项，是参与国的郑重承诺，参与国应当在明确各自职责的前提下，分工开展侦查行动，完成预定的侦查任务。

（四）协议的落实

双方达成协议后，应当按照商定的联合侦查任务，分别由各自警方在本国采取相应的侦查手段和措施。包括建立固定的联络渠道，保持信息沟通，协调行动计划；建立专项行动指挥部，在国内坐镇指挥；精心挑选派遣人员，除业务过硬的侦查人员外，还应配备精通外语的外事警官，以便协调有关外事工作[7]（P33）。在实施联合侦查过程中，参与国应当采取必要的侦查手段以获取证据、缉捕腐败分子和追回赃款。在联合侦查过程中，一国可以邀请另一国派遣警官来本国进行侦查，但被邀请的警官必须按照邀请国的法律办理相关侦查事务，不能违反邀请国的法律。总之，参与国遵循上述程序，履行法律手续，采取统一行动，是有效打击腐败行为的重要保障。

[1]马海军.转型期中国腐败问题比较研究[M].北京：知识产权出版社，2008.

[2]王颖.利益与法律——中美合作打击跨国犯罪背后[N].2l世纪经济报道，2004201216（4）.

[3]张智辉.国际刑法通论：增补本[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[4]成良文.刑事司法协助[M].北京：法律出版社，2003.

[5]马呈元.国际犯罪与责任[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[6]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.

[7]王红玉.中国高度重视合作打击跨国犯罪[N].云南日报，2007204212（3）.

DF973

A

1000-2359（2010）01-201142-04

任学强（1972-），男，河南固始人，河南师范大学法学院副教授，上海交通大学博士研究生，主要从事诉讼法学研究。

2009－09－20