析海洋环境保护争端平行诉讼问题*

张 卫 彬

(安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233030)

从1973年至1982年，《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的制定经过异常艰难的谈判过程。谈判的焦点是专属经济区，而对国家管辖以外海域的问题关注不够，讨论得也不充分。比如，关于海洋生物资源和环境保护的条款，尤其是公海部分，在1975年基本上就已定下来，直至《公约》最后通过，几乎并没有什么实质性的变化。从内容上看，许多条款沿袭了1958年四个海洋法公约的相关内容。这也说明了当时海洋权益斗争是海洋法发展的焦点所在，而资源环境保护则被放在了相对次要的位置。

但是，随着国际经贸和国际环境意识的发展，涉及海洋贸易环境的争端自1982年加拿大-美国金枪鱼案开始初露端倪。特别是斯德哥尔摩环境大会以后，国际社会开始普遍关注环境问题，国际法出现人本化发展的趋势。“对一切”义务的范围从与国际罪行有关的“对一切”义务扩大到与人类环境保护有关的“对一切”义务。环境保护已经成为“各国公认的，为维护人类的基本道德价值和国际共同利益所必需的，针对整体国际社会和明确事项的，依照国际法基本准则作出一定行为或不作为的绝对的国际法律义务”。[1](P286)

从理论上讲，“对一切”义务体现并维护人类的基本道德价值，其要保护的是国际社会的共同利益。这为保护海洋环境而限制贸易提供了法理依据。而1994年关税及贸易总协定(GATT1994)第20条的“环境例外”条款及《公约》的有关海洋环保条款等为限制贸易提供了国际法依据。由于国际海洋法庭(ITLOS)、国际法院等采取任择性强制性管辖权，一旦两个国家同时选择接受该司法机构管辖，则当发生海洋环境争端时，任何一方可以将另一方直接诉诸。同时，《世界贸易组织(WTO)争端解决谅解协定》规定，凡涉及1994年建立WTO的协定及相关“涵盖协定”的争端都必须接受其争端解决机构的强制性管辖。因此，当事方可以选择将涉及到海洋环境与贸易的争端提交WTO或《公约》规定的争端机构予以裁决，管辖权冲突由此得以产生。

一、GATT 1994第20条: WTO体制内的实践

在GATT时期，在解决贸易与海洋环境争端中，GATT专家组初步确立了援引环保例外的判断标准。但是，专家组从优先维护自由贸易的角度出发，从严解释环保例外的判断标准，一般都是判决主动援引环保例外条款的缔约方败诉。然而，在WTO时期，争端解决机构对环保例外条款作出了有利于环境保护的解释，其意在寻求贸易与海洋环境的平衡。这主要体现在对GATT第20条导言、b款和g款具体条件的解释发生了变化。

近年来，由于人类过度捕捞海洋鱼类资源，以至于威胁到一些濒危物种的生存，于是一些国家为了保护海洋环境，纷纷采取相关的贸易限制措施。这些措施主要包括：颁布保护特定濒危物种的法律和规章，限制或者禁止与之有关的进出口贸易等。如在1996年海虾--海龟案中，美国根据1989年《濒危物种法案》增加的第609条规定，要求其他国家采用一种美国科学家发明的海龟救活装置(TED)，以保护美国海域内的海龟被误杀，否则将禁止或限制从这些国家进口虾及虾制品。具体而言，在该案中美国援引GATT第20条环境例外条款，对来自印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国等四国的未安装TED的虾和虾制品实行进口贸易限制措施。

其实，从GATT谈判历史上看，一般例外条款的起草就曾经在英国和美国之间引发过争议。最终，GATT1947第20条汲取了英国的建议，即第20条为GATT实体条款义务规定的，是限制和条件性例外。其中，第20条导言部分规定，一般例外的实施不得在情形相同的国家之间构成“任意或不合理的歧视”，以及不得构成“对国际贸易实行变相限制”。而且，在上述要求前提下，第20条b款允许“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”；g款允许“与保护可用竭的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产消费一同实施。”然而，这些条款过于宽泛、概念模糊，缺乏可操作性，因而需要国际争端解决机构在实践中予以进一步解释。

(一)第20条导言

WTO上诉机构在海虾-海龟案中认为，第20条的适用应采取两个步骤，首先论述争议措施是否符合该条b款或g款的规定。如果相符，再进行第二步分析，即确定该项措施的实施方式是否满足第20条导言的要求。[2](P163)虽然第20条并不反对一定程度歧视措施的存在，但这种歧视必须不是“武断的、不正当的或对贸易造成不合理的歧视”。在该案中，针对申诉方印度、马来西亚等四国的指控，美国援引第20条g款作为实施第609条的主要依据。对此，上诉机构首先分析了美国的争议措施是否符合第20条g款的要求，进而裁定推翻专家组的结论，肯定美国的措施符合该条款的规定。随后，上诉机构分析了美国实施措施是否符合第20条的导言部分的要求。结合案情，上诉机构认为，由于美国不视具体情况要求各出口国均安装使用TED技术装置，且美国给与大加勒比海/大西洋地区14国“逐步实施”期，却仅给其他虾类出口成员国4个月的过渡期，待遇存在明显差异；同时，美国国务院在第609条实施中的认证程序是非透明的和单方面的。[3](P187-189)最后，上诉机构裁定，美国609条在实施过程中构成了第20条导言意义上的“不合理的歧视”，因此，不属于GATT第20条规定的豁免范围，美国应采取措施同WTO的一般原则相符。

(二)第20条b款

对第20条b款的适用，关键在于措施是否为“必需”标准的确定问题，WTO争端解决机构采取了与GATT时期专家组的考察点相反的角度，即不再单纯地从“是否与贸易相符合”的角度，而是同时从有关措施实现公共目标的可行性、有效性的视角考察争议措施。对于不同程度的公共健康目标，“必需”标准会有相应的变化。例如，在金枪鱼-海豚II案中，专家小组在分析美国对金枪鱼进口禁令是否为“必需”时，首先关注的是该争议措施是否旨在保护海豚的目的。最后，专家小组裁定，美国的禁令并非保护海豚所“必需”的措施，因为它没有穷尽与GATT相一致的替代方法，其造成的结果势必是强制其他涉案国家修改其国内政策，因而对国际贸易产生了限制作用，也背离了GATT贸易自由化的目标。[4](P35-39)

(三)第20条g款

第20条g款主要涉及对“可用竭的自然资源”含义的解释及其适用地域范围的问题。上诉机构在该案中适用了1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款的条约解释原则，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。”对于海龟是否属于“可用竭自然资源”的问题，印度、马来西亚等四国援引第20条b款的制定历史，认为“可用竭自然资源”一词仅指供应有限的、随着资源的消费而枯竭的矿物和其他非生物资源，而不包括可再生的生物资源。由于海龟属于可再生的生物资源，因而美国只可以援引b款，而不是第20条g款。对此，上诉机构认为，濒危海龟属于g款的可用竭资源，尽管它是可再生资源。因为诸如海龟等有生命的物种原则上具有繁殖能力，但是由于受到人类活动或环境改变的影响，它确实面临着耗尽、用竭或灭绝的危险。因此，有生命的自然资源与石油等无生命的资源一样，也是有限的，都属于g款的范围。

但是，尽管与GATT时期相比，WTO在处理贸易与海洋环境争端时采取了更有利于后者的保护措施，不过由于两者的复杂性，WTO对贸易与环境问题的处理仍然存在诸多问题。例如，WTO在处理此类争端的基本定位是寻求贸易与环境的平衡，这难免会缺乏可操作的解决贸易与环境问题的固定标准。这主要体现在：第20条g款所允许“与保护可用尽的自然资源有关”的标准的解释，尽管从原来的非常严格的解释转为反推论证，即只要不是偶然或随意联系就是合理联系，就是相关的，但对于反推论证并无具体的标准；对于第20条b款“必需”的具体标准，无论是专家组还是上诉机构都没有作出具体的回答。而且，WTO争端解决机制所提供的解决方法具有滞后性，并没有具体的预防争端的方法等。

二、《公约》有关海洋环保条款及争端机制评析

WTO的目标是倡导贸易自由化、增强贸易透明度、维护贸易稳定性以及促进经济全球化。相对而言，1982年《公约》作为一部“海洋宪章”，其序言就特别强调各国应对海洋资源公平而有效地利用，加强海洋资源的养护、研究、保护，以保全海洋环境。在正文具体条款中，也有许多条款涉及海洋环境保护。尤其是该《公约》第193条和194条第2款规定：“各国有依据其环境政策和按照其保护和保全海洋环境的职责开发其自然资源的主权权利”，“各国应采取一切必要措施确保在其管辖或控制下的活动顺利进行，不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外。”

关于海洋争端的解决，根据《公约》第十五部分第二节规定，赋予ITLOS、国际法院或仲裁机构，以及按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁程序，对有关《公约》的解释或适用的争端具有拘束力的强制性管辖，但在第三节也规定了一些限制和任择性例外。如根据《公约》第297条第3款规定：“沿海国并无义务同意将任何有关其对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端，包括关于其对决定可捕量、其捕捞能力、分配剩余量给其他国家、其关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权的争端,提交这种解决程序。”同时，对于一个沿海国明显地没有履行其义务，通过适当的养护和管理措施，以确保专属经济区内生物资源的维持不至于受到严重危害等，在诉诸于本部分第一节仍未得到解决时，经过任何一方请求，应将争端提交第二节所规定的强制性调解。[5](P107)鉴于有关海洋环境争端一经发生，即表明缔约方的某一行为可能或已经违背了公约义务，甚至造成了某种损害结果，即使争端最终得以解决，但其损害结果往往是不可逆转的，这无疑与公约的目的和宗旨相背离。因此，根据“预先防范”原则，采用强制性调解程序有助于缔约方遵守公约，这远胜于事后补救。这一措施为后来的1987年通过的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》等多边环境公约所借鉴，创造了全新的“不遵守程序”模式，即允许缔约方提起关于不遵守情事的申诉，缔约方大会有权采取一系列措施包括“援助”和“制裁”，“协助”和“监督”缔约方履行义务。

与《公约》有拘束力的强制管辖例外相比，《WTO争端解决谅解协定》则没有与之相类似的规定，凡涉及有关GATT 1994和相关的“涵盖协定”的争端都必须接受WTO争端解决机构的强制性管辖。由此看来，《公约》的缔约方对和平解决争端的方式有任择权，即只要它们能够通过其他方法达成一致，那么就不能强迫其适用《公约》第十五部分的程序，或者诉之于ITLOS或其他机构。因此，通过对WTO协定和《公约》的有关条款的分析后，可以得出如下结论：只要当事方协商同意，它们即可以选择将海洋争端提交WTO或其他任何国际争端机构予以裁决。

三、海洋环保贸易争端平行诉讼问题——以剑鱼案为例

(一)剑鱼案简介

2000年11月，欧共体以智利关闭通往南美洲港口的国内措施违反GATT 第5条和第10条为由，向WTO起诉并要求成立专家组。起初，欧共体认为，从WTO以往处理金枪鱼-海豚案、金枪鱼-海豚II案及海虾-海龟案分析，它可以合理预期得到WTO更强的法律支持，并能够通过WTO争端解决机制强制智利修改其国内法律。然而，在WTO接受剑鱼案后不久，ITLOS受理了智利名为“关于东南太平洋保护和可持续开发剑鱼案”的诉讼，这在一定程度上改变了事态的发展方向。

在智利向国际海洋法法庭提请的诉求中包含了《公约》的有关环境保护条款的以下内容：首先，智利认为，欧共体的措施并不能有效保护剑鱼，因为它没有遵守《公约》第116～119条的义务。其义务具体包括：各成员方在承担《公约》保护沿岸国专属经济区内(外)高度迁徙鱼类种类的义务时，应当终止其对该鱼类的捕捞；一成员方有义务采取必要措施，或与其它成员方合作以保护公海生物资源等。其次，欧共体没有将其捕捞信息报告给沿岸国和相关组织的行为，违反了《公约》第64条的规定，也有违它在1995年联合国关于保护跨界鱼类和高度洄游鱼类种类会议召开后对剑鱼的保护和可持续利用进行合作的公开声明。而欧共体除了质疑特别法庭的管辖权外，则针锋相对地提出：智利对公海剑鱼的单边保护措施违反了《公约》的第87、89和116条有关公海捕鱼自由的规定，以及《公约》第300条有关“善意”的规定；智利在2000年与邻国签署的《加拉帕戈斯群岛协定》违反了《公约》有关涉及国家间进行合作的规定；而且智利的行为也与《公约》第64条有关高度洄游鱼种的规定相悖。

(二)国际海洋环境诉讼中的平行诉讼问题

剑鱼案的典型特点之一就是欧共体和智利当事方根据自己的利益挑选争端解决机构。这似乎可类比于国际私法上的平行诉讼问题。它是指相同当事人就同一争议基于同一事实以及相同目的，同时在两个以上国家的法院进行诉讼的现象。剑鱼案争端表明，在现行国际法的框架之内，由于管辖权的不成体系，海洋环境与贸易争端双方根据自己在争端个案当中的利益所需挑选争端解决机构，已经成为国际法不容回避的新挑战。

不可否认，海洋环境贸易措施争端解决领域的增加有以下优点：随着国际法内涵的扩充，更多的国家愿意接受国际法的规范，这无疑有利于促进国际义务的执行以及协助国际法系统发展司法功能。但是，这也带来了诸多负面效应，如造成国际法秩序的分裂，减损国际法体系的正当性等。尤其是，当同一争端平行或先后隶属于两个或以上的法庭时，国际间却没有相应的冲突规则予以处理。例如，在剑鱼案中，当一个争端既涉及WTO协定又涉及《公约》时，发起平行诉讼可能在战术上对双方都有一定益处。

其实，从剑鱼案来看，就ITLOS审理欧共体起诉智利关闭通往南美洲港口的行为，这涉及智利国内政策是否违反GATT第5条和第10条关于运输自由和数量限制的条款的问题，因而与ITLOS所涉事项无关，所以并无所谓管辖权冲突的问题。然而，就审理智利“关于东南太平洋保护和可持续开发剑鱼案”而言，则属于管辖权冲突的情形。因为智利的环保贸易措施同时属于两个争端解决领域中，依据不同的法律规范受到审查。

一般来说，如果管辖权的冲突规范明确订立在《公约》或WTO规则之中，则可以避免当事国的平行诉讼问题。但是，从《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条的规定来看，并没有禁止其他的争端解决领域取得管辖权。而从《公约》第281条和第282条规定来看，虽然当事国在诉之于《公约》之前需要满足“争端各方在争端未得到解决时所适用的程序”、“一般性、区域性或双边协定规定的义务”等先决条件，但第282条的“但书”规定“除非争端各方另有协议”，从而使得援引这些条款处理管辖权冲突(特别是排除ITLOS的管辖权)的问题变得几乎不可能。因此，如何构建管辖权冲突规则将是国际社会面临的共同难题。

四、海洋环保贸易措施争端解决机制的发展趋势

由于《公约》争端解决机制解决方法众多、自愿和强制有机结合，而且一揽子协议禁止保留，所以使得管辖的争端范围得以大大拓展。同时，为了避免缔约国选择缺位或选择不一致而导致管辖落空，在出现此种情形时，根据附件七成立的仲裁法庭则适时发挥“剩余备用”作用，从而保证争端能够获得最终有拘束力的解决。因此，《公约》所赋予的争端解决方法是政治方法与法律方法、传承与创新和谐相济的统一体，也显示出“软法”的“硬化”和环境争端解决模式的系统化，从而使得争端的解决能够获得较大的保证。

但是，从《公约》所列的四种争端解决方式的选择中，ITLOS对于国际海洋环境保护有着重要的意义和作用。如在剑鱼案之前，ITLOS在其处理的“澳大利亚金枪鱼”案中采取了“风险预防”的路径分析，并没有采纳日本所主张的保护措施“并非紧迫性”的抗辩，而是敦促有关国家继续谈判以保护该物种。[6]在该案中，一方面，ITLOS承认传统在国际争端解决机制中谈判的重要性；另一方面，认为即使案件中存在冲突的科学证据，它仍是一个敢于制止其成员国违反《公约》有关环境规定的违法事实的国际争端解决机构。无疑，这使得它在处理环境类国际争端方面的思路不同于WTO。而与ITLOS相比，到目前为止，国际法院仅仅受理5件有关环境保护的案件。其中，没有任何一个案件涉及到海洋环境保护。而且，尽管在1993年7月国际法院专门成立了由7名法官组成的环境事务分庭，但迄今为止尚未得到实际应用。因此，虽然今后不排除争端当事国将环境争端提交国际法院环境事务分庭的可能性，但就目前而言，国际法院并不是处理国际海洋环境争议的主要解决机构。

对于WTO来说，一直到目前为止，其处理的贸易与包括海洋环境在内的环境争端基本都涉及依据国内法采取的单边贸易限制措施，并没有涉及依据多边环境公约采取的环境贸易措施。而依据多边环境公约采取的措施与多边贸易体制之间的矛盾与协调也是环境贸易措施与WTO规则协调的重要内容。[7](P267)由于保护环境与可持续发展是历史的发展趋势，而且WTO朝着有利于环境保护的方面发展正日益得到国际社会的普遍支持和认同，环境与贸易问题在WTO框架下谈判解决已经是不可逆转的事实。由于环境与贸易问题关系非常复杂，涉及到许多方面的利益冲突。对此类问题的解决，可以借鉴与贸易有关的知识产权问题的解决方式。WTO可以通过多边谈判的方式力争早日达成《与贸易有关的环境协议》，以协调环境贸易措施与WTO规则之间的关系。

然而，WTO终究是一个多边贸易体制，而不是环境机构，所以还应积极与其他的国际环境机构和多边环境协议项下以及《公约》中的争端解决机构等加强彼此协调。同时，鉴于WTO解决争端事项的滞后性，还可以借鉴《蒙特利尔议定书》所确立的国际环境争端解决的全新模式——“不遵守程序”，以及《公约》 根据“预先防范”原则所采用的强制性调解程序。这些程序与传统争端解决程序相比，其旨在成为一个非对抗性、进行协调与合作的崭新的争端解决机制。它的目的在于协助和鼓励不履行义务的缔约方充分遵守有关各方的协定，从而避免由此所带来的无可挽回的损失。无疑，这有利于实现WTO的目标。

目前，在开发利用海洋生物资源方面，我国仍处于较低水平。因此，海洋生态环境保护与贸易问题在我国并没有受到足够的重视。而且，我国过去曾对国际司法程序持排斥的态度，更为强调通过政治和外交等方法解决争端。其实，在国际法发展到“共进国际法”的阶段，我国的态度和立场应进行适时调整。通过贸易保护海洋环境，以国家管辖的内外海洋生物资源的保护和可持续利用进一步促进贸易发展，应是包括我国在内的国际社会的共同责任和义务。

参考文献：

[1]-邵沙平,余敏友.国际法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.

[2]-WTO.The Report of the Appellate Body on United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products[EB/OL].WT/DS58/AB/R,1998-10-12.

[3]-曹建明,贺小勇.世界贸易组织[M].北京:法律出版社,2002.

[4]-WTO.The Panel Report,United States-Restrictions on Imports of Tuna[EB/OL].WT/DS29/R,1994-06-16.

[5]-傅崐成.海洋法相关公约及中英文索引[M].厦门:厦门大学出版社,2005.

[6]-ITLOS.Southern Bluefin Tuna Cases[EB/OL].http://www.itlos.org,2009-03-01.

[7]-曾令良.21世纪初的国际法与中国[M].武汉:武汉大学出版社,2005.