跨国网络侵权行为法律适用评述

毛志远

(上海对外贸易学院 法学院, 上海 201600)

跨国网络侵权行为法律适用评述

毛志远

(上海对外贸易学院 法学院, 上海 201600)

网络空间的虚拟性、全球性和管理的非中心性给跨国网络侵权行为的法律适用带来了挑战，但尚未导致国际私法体系发生结构性的变化，只是选择法律的条件变得更复杂了。在这一领域，我们应积极把握新的历史条件下出现的新理论、新制度、新实践，以更灵活、更富弹性的方式，有效解决我国跨国网络侵权法律适用问题。

网络侵权；国际私法；法律适用

法律总是应事而生的，对因网络而出现的新侵权行为来说，自然也不例外。

一

网络侵权行为是指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。网络侵权纠纷通常表现出跨界的特点，谷歌对中国作家版权的侵权行为就是代表。跨国网络侵权的解决，涉及侵权行为的法律适用、管辖权和判决的承认与执行等问题，而这些问题恰恰又因网络的特性显得相当棘手。

网络为人们提供了相对独立的非物理空间信息活动场所。网络空间是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但不同于物理空间，它是虚拟的，人们只能通过具体信息在屏幕上的显示来感知它的存在。当人们通过网络进行交往时，现实社会的因素往往被隐去，仅作为一个符号与代表他人的另一个符号进行交流。网络空间又是全球的和开放的，地球上任何角落的互联网用户都可以自由地互相访问、交流和共享信息。网络空间还存在管理的非中心性特点，接入互联网的每台计算机都是一台可以独立工作的完整设备，都可以作为其他机器的服务器，在技术上有效地控制和管理互联网是相当困难的。这些特性使得实施网络侵权不仅容易，而且成本低、起诉难，进而导致各种法律问题的发生。

传统国际私法中关于跨国侵权行为法律适用规则是比较简单明确的：侵权行为适用侵权行为地法，一直是传统国际私法重要的冲突规范。即使随着侵权行为领域的扩大，侵权行为准据法的适用开始表现得日趋多样化，侵权行为的冲突规范仍可谓相对稳定，如比较经典的重叠适用侵权人属人法和双重可诉原则。如此规定的优点是便于在实践中执行，使当事人对自己行为的后果能有所预见，并且可在很大程度上保证判决结果的统一性。然而，这种比较简单明确的冲突规范，在因科技迅猛发展和国际交流迅猛增多而带来的新的挑战面前，已显得力不从心了，尤其是网络空间的出现更加剧了这一状况的发生：原本相对固定的连接点变得越发不确定起来。

面对网络空间，传统国际私法在借助划分众多连接点通过冲突规范来确定准据法方面有着先天的困难，因为网络空间并不严格要求使用者表明真实的身份，或者说仅要求表明形式上的身份。网络空间连接着全球上百个国家的上亿台计算机，使用者在任一计算机上都可实施侵权行为，并可以轻易通过变换其在网络上的身份和住所达到掩盖其真实身份的目的。跨国网络侵权行为的侵权行为地因此具有很大的随意性和偶然性，许多传统冲突法上的概念，如国籍、住所、侵权行为地等客观连接点无法再简单直接地套用，案件的法律适用迷失了原有的确定性和唯一性。于是，跨国网络侵权行为法律应如何适用就成了一个需要认真思考的问题[1]。

二

网络侵权行为属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，学界有不同的看法。王利明教授认为，网络侵权应该是一种特殊的侵权行为，应该在立法上以专门条文进行规定或者对网上侵权责任的主体作特别的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵犯他人民事权益的，应该承担侵权责任。”该条列入特殊主体的范围，可以说部分采纳了王利明教授的观点，但对是否需要制定专门法律来规范网络侵权行为，法律并未明确，自然更谈不上对跨国网络侵权的法律适用原则作出专门的规定。

对于国际私法而言，需要考量的是跨国网络侵权是否构成一个全新问题并需要适用一个全新的规则。新主权理论认为，网络打破了物理空间里各国主权领域的划分，网络空间没有地理位置的区分，完全是一个自主的空间，应受制于一套自有的全新规则，使其能通过新的全球交流媒介被有效利用[2]。但是，国际私法的目的和任务不是解决法律冲突,而是通过冲突规范或直接适用法，来确定涉外关系当事人的权利义务,以建立和维护一个合理的国际民间商事交往秩序。从这个意义上看，“互联网也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空”[2]。网络空间虽然是一个虚拟的空间，但产生问题的法律主体却并不是完全独立于物理空间之外，虚拟的主体同样是物理空间的个体在网络空间的投射，代表着物理空间中个体的人格、行为等。所以，网络侵权的出现仅仅是选择法律的条件变得更加复杂化了，并没有构成对原有国际私法体系结构性的颠覆，也没有导致国际私法体系发生结构性的变化，在理论和实践中需要的仅是在具体适用法律方法上的变通。

实践中，一种比较有效的做法是对原有的侵权实施地原则采取一种扩充连接点的方法，也就是通过来源国规则选择适用法律。来源国规则也称母国规则或原始国规则，是由卫星通讯领域发展而来。该规则规定，能够覆盖全球或者地球大部分地区的卫星传播内容中一旦有侵权材料，则应适用卫星信号发出国的法律。如果在网络空间中适用来源国规则，就是说某个网络站点的侵权行为应当适用侵权行为实施地即侵权网站的服务器所在地的法律。在网络空间里，ISP(Internet—Service Provider互联网接入提供商)是确定侵权行为实施地的重要纽带。ISP会给用户提供静态或动态IP地址，使其能连入互联网访问网页。在网络中，只要根据侵权者实施侵权行为时连入互联网的IP地址就可以确定侵权行为实施地[3]。但是，这仅解决了问题的一个方面，网络侵权行为绝大部分是由个人或个人通过某些网站实施的，而变更本机的IP地址对于略通网络的使用者来说并非难事。因此，对于来源国规则确定侵权行为实施地需要以侵权行为人为中心进行判断，补充一定的附加条件，具体考量实施网络侵权行为的终端设备、ISP提供的服务器的位置及侵权行为人“有意利用”的主观状态等因素。

传统冲突法对“意思自治”原则采取排斥的态度。这是因为人们认为侵权行为往往涉及重大公共利益，其赔偿范围、种类和免责条款都是强行性的。但是，实现法律关系的公平合理是一般法律的价值追求。为保证公平正义，意思自治原则逐渐被引进侵权行为法律选择的立法当中。意思自治原则选择适用法律，指民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思充分表达自己的意愿，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。此原则中属地性的限制被削弱到最低。它与网络的全球性、无国界性相当匹配的特点，被认为在网络侵权案件中最具有适用前途[4]。1999年海牙国际私法会议日内瓦会议上,一些委员认为应该允许受害人在行为实施地和结果发生地法中进行选择。我国也有学者认为，对电子商务侵权行为的法律适用可以考虑采取当事人意思自治原则，允许当事人在他们的交换协议中合意选择支配他们之间可能会产生的侵权责任的法律[5]。然而，由于各国文化背景的不同以及法律制度的巨大差异，允许当事人选择法律将很有可能产生规避法律和挑选法院的现象，这显然不是法律所追求的价值方向。因此，在网络侵权领域应当用有限的意思自治原则来确定法律的适用。所谓有限，是指缩小当事人选择法律的范围，并且在选择法律时不可违背国家强行法的有关规定，也不可不遵守该国的公共秩序。

网络社区规则也被一些人视为一种跨国侵权行为适用原则，其实，这是意思自治原则的一种变形。网络社区规则，某种意义上是针对不特定多数人的一种当事人合意，正因如此，它的效力强弱很值得商榷。尽管在网络空间中，社区规则或多或少地起到了调整网络活动的作用，并且某些行为准则在反复适用下已经形成了“网络习惯法”的雏形，但是它毕竟不是法律，有的甚至不具备书面形式。谈论以网络社区规则作为准据法调整跨国网络侵权行为，无疑为时尚早。但是，网络社区规则本身就是网络空间发展的产物，是伴随着网络空间的产生发展而出现的，它在调整网络行为上有先天的优势。因此，在网络侵权适用领域的某些空白地带可以适当考虑网络社区规则的参考价值。

最密切联系原则选择适用法律，也叫最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，找出和权衡各种与该案当事人具有联系的因素，并根据该因素的指引，确定适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。网络侵权案件对传统国际私法冲击最大的部分无疑是连接点，在冲突规范上采用灵活的连接点是其发展的内在要求，因此最密切联系原则在选择网络侵权案件适用法律的原则中是相对被认可并被采用的一项原则。在1999年海牙国际私法会议日内瓦会议上，专家一致认为，考虑到互联网的复杂性，重力中心说和最强联系原则应该适用。最密切联系原则的适用并不否定传统连接点存在的意义，它仍然要以传统连接点为基础。传统连接点在网络中仍能很好地定位，只不过其在网络中需要考量的范围更广泛了。首先，在侵权案件中，侵权行为的发生地或结果地仍然是侵权案件主要的法律选择原则。但是由于网络空间的虚拟性和无界性，许多客观连接点与案件的联系越来越弱。即使某一连接点得以确定，也具有很大的随意性和偶然性，与侵权行为不具有明显的联系。而最密切联系原则不是单纯的以某一连接点作为确定侵权行为准据法的根据，而是综合权衡各种因素，结合案情具体分析，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素指向准据法，这种灵活确定连接点的方式满足网络对连接点的要求。其次,有利于保护受害人的利益。在网络案件中，由于侵权行为常常是在受害人不知情或无法预见的情况下发生，人们最直观的体验往往只是损害的后果。因此，在各种联系因素中，在特定案件上，当事人所受到的损害及损害结果发生地突显出来，这势必在法官权衡过程中，朝着有利于受害人的方向发展。但最密切联系原则本身亦存在固有的弊端——它的一切都建立在法官对最密切联系因素的权衡比较上，法官因此在判定何为最密切联系法律时具有较大的自由裁量权，而法官较大自由裁量权将使法律选择缺乏一定的科学性、合理性、可预见性和稳定性。

欧美司法实践中较多使用的是利益分析原则。该原则认为，国家的法律是追求某种政府利益的表现，不同国家对于同一事物的不同规定各个国家政府利益上的冲突。这在一定程度上反映了国际私法中的实际。但是一味追求“国家利益”容易导致适用法院地法的泛滥。实际上，法国和美国的法官在一些涉及网络侵权的案件中，运用的是利益分析原则的一种特殊形式，即法律选择的单边方法，也被称为“单边主义”方法，指在审理案件时仅仅考虑这一争议是否与法院地有足够的联系来判断是否应该适用当地的法律，如果有足够的联系就适用，如果没有则不予适用、驳回案件，适用外国法律的可能性则不予考虑。这一方法的优点在于法官无需决定可能适用的法律有哪些,也不需要认定行为究竟发生在哪里,只需判断有关行为是否在本地产生实际影响，因此大大解决了网络侵权行为所带来的复杂性问题。然而如上所述，利益分析说本身有可能导致法院地法的泛滥从而出现当事人挑选法院的现象，而且不顾他国的规定强行适用法院地的法律很可能使得该法院作出的判决得不到他国法院的承认与执行。这种缺陷，在“单边主义”方法中因摒弃对外国法律适用可能性的考虑而可能被进一步放大。单边主义的方法可以说是一种更极端的行为，从根本上背离了几百年来国际私法学者梦寐以求追求判决一致的理论基础,也违背了法律的公平目标。

三

我国有关一般性跨国侵权行为法律适用的规定，目前散布在各个法条中。如《中华人民共和国民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”《中华人民共和国海商法》第273条规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”总体上，法律的关注点仍在侵权行为赔偿的法律适用方面，而对侵权行为的认定、举证责任方面适用何种法律语焉不详。实践中，法院在审理涉外侵权案件时，都将其扩大解释为侵权行为，这种法律没有明确规定的解释方法是不够恰当的。另外，当事人意思自治、最密切联系原则等在相关法律条文中并未得到体现，未能体现出现代国际私法的发展趋势。网络侵权则更缺乏正式的立法，仅由最高人民法院先后出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个解释，分别对网络著作权侵权和域名侵权案件作了规定，而这两个解释只涉及案件的管辖权归属问题，并未提及有关跨国网络纠纷案件的法律适用，所以我国法律在跨国网络侵权行为法律适用的领域存在着许多明显不足。自莫里斯提出侵权自体法以来，当代国际私法的侵权行为法律适用的立法体系和司法实践有了很大的突破。为此，我国应积极应对科技进步和现代化带来的许多新的法律问题，加快建立完善跨国网络侵权部门法。在完善我国有关侵权行为法律适用规范的时候，我们应该有意识地把握住新的历史条件下所出现的新理论、新制度、新实践，进一步树立科学、现代的立法理念，使我国的有关法律规定符合世界发展的潮流和我国社会经济发展的需要。

在确定我国侵权行为的法律适用原则时，我们既不能僵化，也不能没有基本原则，应以一种更灵活、更有弹性的方式，使之既满足瞬息万变的社会实践需要，又不至于失去对法官自由裁量权的必要限制。较为可行的方法是确定若干基本的适用原则，将灵活性与客观性联系起来，具体案件具体分析，并按不同因素在案件中的先后顺序确定按哪种适用原则选择法律。其中，最值得加以密切关注和研究的有四点：第一，有限的意思自治原则与网络跨越国家界限所构筑的无属地性的特点相当吻合，因此在一定的情况下遵循当事人有限的意思自治原则是主要的法律选择原则；而在没有选择的情况下，可以根据最密切联系原则确定网络侵权案件的准据法。第二，在一定情况下，考虑到侵权行为适用侵权行为地法得到了世界上大多数国家的认可，不排除许多国家通过扩大对侵权行为地的解释来适用侵权行为地法，并寻找新的连接点(如引入ISP的概念)走出困境。第三，对于网络社区规则来说，因为其法律的性质相当淡薄，因此只有在当事人协议选择，并且不违背国家主权、公共秩序的情况下才得以适用。第四，侵权自体法体现的精神应是跨国网络侵权行为的法律适用的发展方向，为法院选择适用本国法找到了依据，但侵权自体法随意扩大法院职权的可能必须有所节制，切实调适好当事人、法院的权力划分。

[1] 顾云峰.网络侵权行为司法管辖权初探：上[J].电子知识产权，2002(12).

[2] 黄进，何其生.电子商务与冲突法的变革[J].中国法学，2003(1).

[3] 吴婷婷.论冲突规范中的传统属地性连接点在网络环境中的适用[M]//张平.网络法律评论.北京:法律出版社，2003：269.

[4] 徐素芹.国际网络侵权行为法律适用问题研究[J].法学研究，2007(4).

[5] 王利明.电子商务法律制度：冲击与因应[M].北京:人民法院出版社，2005：571-582.

责任编辑：张超

D997

A

1007-8444(2010)04-0546-04

2010-04-19

毛志远(1983-)，男,江苏淮安人,硕士研究生,主要从事国际法学研究。