浅谈商法的独立性

刘亚楠

(甘肃政法学院法学院,甘肃兰州 730070)

浅谈商法的独立性

刘亚楠

(甘肃政法学院法学院,甘肃兰州 730070)

商法的独立性研究是商法理论的核心问题之一,从商人的独立性、商行为的独立性以及商法的法律地位等方面均可以确立商法的独立性地位,这对于正确把握商法与其它相关法律之间的关系、完善我国商法理论及相关立法实践具有重要的理论价值和现实意义。

商法;商人;商行为;独立性

一、从商人的独立性看商法的独立性

商法要成为独立的法律部门,必然要有其特殊的调整对象,而作为商法调整对象的商事法律关系,又必然要有独立的商主体[1]。基于此,商法能否作为一个独立的法律部门,首先必须论证商主体的独立性[2]。

1、商人适格的独立性

关于商人的适格问题,我国学界通说认为:首先,商人必须是商法中所规定的人。具体而言是指在商事法律和商事法规中的规定。其次,商人必须是缔结商事法律关系并且享有权利、承担义务者。商人是商事活动的参加者,所以商人必然要遵守商事活动中的规则。对于自然人而言只有在商事法律赋予商事特别能力的情况下才能被称之为商事主体;就商事组织而言,只有该组织具有营业财产才能被赋予商事特别能力。所以由此可见,商人的适格有别于其他法律主体,具有独立性。

2、商人功能的独立性

(1)商人作为商事活动的主体具有独立性

这是因为商人是国家调控经济的对象,国家参与经济活动需要商人作为经济活动的中介,商人是建立社会经济秩序的主体性基础。

(2)商人的功能就在于把各种生产要素连接起来

商人不仅仅通过充当宏观调控的对象的方式推动经济的发展。商人和市场都是交易的要素,并且在经济发展中的交易是需要成本的,商人的功能就在于把各种生产要素连接起来把生产、交换、消费各个经济生产的环节联系起来。

(3)商人的营业能力是其他法律主体不具备的

商人的营业能力是商人所特有的,换句话说商人的营业能力是其他法律主体不具备的,因此商人对经济的推动作用是其他法律主体所不能替代的。在人类社会生活经济史中,由物物交换过渡到以货币为媒介和以商业为中介的商品交换的过程中逐渐形成了一部分固定从事专业性活动的人,这些人被称之为商人[3]。

3、商人精神的独立性

文化与经济是相辅相承的。所以商人精神作为一种文化形态,与经济有着相辅相成的作用。商人精神源于经济的发展,同时经济发展也会影响商人的精神。商人的特性决定了商人作为一个与经济联系最为密切的群体对社会有巨大的推动作用,商人精神的独立性不仅仅体现在它的产生和与经济的联系,商人精神的独立性对于社会文化的贡献也是不可替代的。

4、商人法律地位的独立性

商人在法律适用上有别于其他的一般的法律主体的规定。只要是规定了商人这一法律关系的设置,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,无论是民商合一的国家还是民商分立的国家都会对商人这一特殊法律主体进行有别于其他法律的规定。正是商人有着其它法律主体所不能替代的功能,所以商人在适用法律的时候更要有别于其他的法律主体。

5、商人的自治性

通说认为,近代意义的商法源于中世纪的商人习惯法,中世纪的商人习惯法主要是商人按照自己在商事活动中的商业交易习惯形成的商业行业行为规范。在商业交易网络中活跃着的群体——商人阶层,为了摆脱封建宗教势力的束缚,争取自由和集体利益,逐渐结合起来组成了商人的自治组织。考察商法的历史,我们就会发现,商法作为市场交易的准则,一开始就 “表现为一种自主的发展”,这种自主性表现为,保护商人自身利益的商人行会组织——商人基尔特。中世纪的商人基尔特到商会组织,无论是在中世纪还是在当代,都说明了,无论何时、无论何地,只要是经济在发展,商人还存在,商人都会在此过程中表现出巨大的自治性,因此可知,在商法的独立中商人的自治性绝对称得上其中的重要因素。

二、从商行为的独立性看商法具有独立性

商法的主要内容按商法学界的传统分类分为商行为法和商主体法,这种分类方法以肯定商主体和商行为的独立性为前提。因此将商行为与民事法律行为加以比较,可以更加突出商行为的独立性。

1、商行为主体的商人性

民事法律关系的主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利、承担民事义务的人。商主体是指依商事法规定参加商事活动,具体来讲,商主体是商事法上的权利义务归属者。民事主体具有 “私人性”。民事法律关系中民事主体从事的民事活动是平等主体之间的法律关系,所以民事法律关系中的主体只能是社会普通成员,这样一来民事主体的范围是很大的。商行为则必须是为营利目的而实施的行为。营利性是商行为的本质,商人从事商行为的其根本目标在于实现利润最大化。应当指出,营利目的对区分商事行为和非商事行为具有特别重要的意义。公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动,但都不得以营利为目的,因而其行为不是商事行为[4]。

2、商行为与民事法律行为的理念不同

法律概念并不是毫无目的的诞生,也不是毫无目的地凑合在一起。法律概念不是被审计来描述事实,因此虽然自法律概念或由其所组成之法律规定亦可探知该概念所存在之政治、经济、社会背景,但通常认为法律概念只有 “规范价值”而不具有“叙事价值”,该法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为,而不在于描写其所存在之社会。是故,在法律概念之形成的过程中,除了处理对象之特征的取舍外,同时本来应该一直会有价值之负荷的考虑。盖没有 ‘特征之取舍’固不能造就概念的形式,但没有 “价值之负荷”则不能赋予法律概念以规范的是使命,使之有助于将公平正义实现在社会生活上[5]。法律概念是特定法律价值的载体,商行为与民事法律行为有着不同的理念。

民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为以意思表示为核心,并且民事法律行为是私行为。由此可见民事法律行为的设立是为了实现私法的自治,充分行使当事人对私权的处分,依当事人的意思表示而在法律上达到一定私法上的效果,从而凭借当事人的意思表示发生私法上的权力的变动。也就是说,法律行为给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性,因此,法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神,符合市场经济的内在要求[15]。商行为以营利性为目的,并且追求效益的最大化。但是作为私法意义的商法中,商行为在追求营利性和效益最大化的时候还要关注第三人及国家的利益。

3、商行为与法律行为的生效要件不同

民事行为的生效要件是指按照法律规定民事法律行为成立应该包括哪些必不可少的构成要素。依民法理论民事法律行为的生效要件包括:当事人、标的、意思表示。这里的当事人是指进行特定的民事行为的民事主体。在民法中任何民事行为都不能没有当事人,没有当事人就没有人做出民事行为的意思表示。标的则是进行特定民事行为的内容。意思表示即表意人将其希望发生某种效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为,没有意思表示构不成民事行为。而对于商法来说商法的立法目的是为了促进商事交易的便捷与安全,在个别的民法生效要件上作了变更。这些变更集中体现在两个方面:一是行为能力;二是意思表示[6]。在行为能力方面,商法尤为重视商主体的适格问题,在商人资格中对商事营业能力的资格审查更为严格。又主要是由于在商事交易中商行为不仅会涉及商人的利益更会影响第三人和国家的利益,所以现代无论是英美法系国家或者是大陆法系国家都会在商法中设置大量的强行法规则,借此对商人的资格予以严格的限制,从而形成了商主体严格法定原则。而在民法中对做作出意思表示的主体则没有太多的限制。商行为是商人的商事行为,主要是在经济活动中实现的,商人与民事主体的功能不同导致对商行为的规定大大有别于民法中关于民事主体的规定,正是因为商人在进行商行为追求的是交易的快捷与效率,所以商行为的效果主要以商行为当事人的外观为主,实质和真意在商行为中不会像民法中作为关键的因素加以考虑。

4、商行为与民事法律行为作用不同

民事法律行为遵循公平、平等、自愿、自主、自立的“私法自治”原则,其目的在于使得民事法律行为与市场趋于一致,便于管理;而商法的营利性决定了商人的商行为会为了营利而不断地扩大商行为的范围和扩大商事活动的范围,这就决定了商行为的长期性和规模性。商行为的长期性和规模性,决定了票据法、证券法等商行为法必须特别强调商行为的行为方式的标准化和技术化,这有助于简化商行为,节约交易费用[7]。法律行为则由于其行为主体的非特定性,行为的偶发性和非规模性,故而很难实现行为格式化和技术化,这使得法律行为一般较商事行为简化[8]。商行为的重要作用在于节约交易费用,提高商行为的效率、而民事法律行为最为重要作用是民事主体对私权利的处分,因此提高效率,解决成本的作用在民事法律行为中较商行为要逊色的多。

5、商行为在具体制度上区别于民事法律行为

基于民法与商法的关系,商事行为应适用民法的一般原则,但是,商事行为有营利性、安全性和简易迅速性的特性,因而它理应适用商法特有的规则,包括其一般原则和特殊场合下的规则[9]。笔者在此仅从商事行为的代理和商事债权的时效两个方面论述商行为在具体制度上与民事法律行为的区别。

(1)商事债权的时效

为了提高商事活动中的效率在商法的相关规定中为了保护商行为产生的权利规定了缩短的诉讼时效期限。商事债权的这种规定正是为了提高商事行为的效率。

(2)商行为中的代理人的权限

在民法中代理人有忠实代理、遵守代理权限、亲自代理、及时报告、遵守被代理人指示、保密、及时移交代理结果等义务。商行为的核心是营利性,追求的是商事活动中的效率,与快捷,因此商行为代理人的权限比民法中代理人的权限要宽松得多。

三、从商法的法律地位看商法具有独立性

商法是调整市场经济关系中商人以及其活动的法律规范的总称。商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。商法的法律地位问题就是研究商法在我国社会主义法律体系中是否可以作为独立的法律部门,以及商法与民法、经济法以及其他法律部门的关系,在此主要论述商法与民法以及经济法的区别。

1、商法与民法的区别

(1)商法与民法的理论基础不同

民法的理论基础是个体本位,以维护个体主体的利益为主旨;商法的理论基础是社会本位,以维护社会公共利益为主旨[10]。

(2)商法与民法的调整对象不同

从调整对象来看,民法调整的是独立主体之间的人身关系和财产关系。但是商法原则上调整商人之间所为的商事关系或者是商人与非商人之间所为的商事交易关系,具体来说商法的调整对象仅限于商事活动中的财产关系。

(3)商法与民法的原则不同

商法保护商事交易的有效进行,商法坚持求简便、尚公平、讲信用、图敏捷、重确实和保安全的原则[11],而民法则不以这些为其主要的立法理念。民法遵循的是自愿、公平、平等、诚实信用、公序良俗等原则。

(4)商法与民法的性质不同

通说认为商法在分类上属于私法,但商法不仅受私法的调整,还受公法以及行政机关的影响。而民法是纯粹的私法,受公法的调整较小。

(5)商法与民法的效果不同

从鼓励交易和刺激从商的原则出发,商法尽可能地保护商人的利益,为防止商人借口违法主张交易行为无效,而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则[12]。民法主张民事主体之间的地位平等,以及民事行为的公平,因此民法中有很多关于行为无效和可撤销的情形。

(6)商法的规定优先于民法的规定

如果民法和商法对同一问题做出了不同的规定,则商法的规定优先于民法的规定[13]。

2、商法与经济法的区别

(1)商法与经济法产生的原因不同

商法的产生是为了商事活动的简捷和高效、安全。而经济法的产生是随着经济活动逐渐从个体性到社会化、私益性和公序化、从局部活跃到整体平衡的发展而出现,是对经济活动的法律调整[14]。商法是经济活动中的基础性、前置性法律,经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律。

(2)商法与经济法的约束对象不同

商法主要是规定了商人的地位、商人的组织形式、商事交易行为的规则以及违反商事行为规则的后果、商事行为的技术性的规定以及营利性规范。而经济法主要规定了政府如何干预经济,政府对不正当竞争行为和垄断行为进行调整,以维护正常的经济运行的环境以及运行的条件。

(3)商法与经济法的调节机制不同

商法调整的是商人之间以及商人与非商人之间的商事活动,主要发挥的是商人的自我调节机制。经济法主要是确认社会的整体调节机制,即政府运用强制力对国民经济整体进行调节。

(4)商法和经济法所调整的利益各不相同

前者侧重于保护个体即商事主体的合法利益,或言之,保证商事主体以合法手段实现其营利目的;后者侧重维护社会整体利益,旨在建立公平的竞争秩序,为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件[4]。

(5)商法和经济法的基点和作用过程不同

商法的基点是为了保护商人的地位和利益。由此出发,而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程[14];而经济法的基点是为了维持良好的经济运行秩序,经济法可以说是社会利益和商人利益之间的平衡。商法的作用是立足于个别兼顾一般,而经济法的作用是立足于一般兼顾个别。

综上所述,商法从其产生就体现了其独立性,商法从其产生发展至今,逐步的走向成熟,无论商法的起源还是商法主体、商行为以及商法与相关法律的区别都可以证明商法的独立性。事物都是相互联系的,因此商法不可能完全独立于其他法律而单独存在。比如商法与同属私法的民法有许多相通乃至相同的方面。因此研究商法的独立性应当放在其他相关法律中,这样才可以更好的保障商事事业的发展和繁荣。

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Independence of Commerc ialLaw

LIU Ya-nan
(Law School of Gansu University of Political Law,Lanzhou Gansu 730070)

The independence of commercial law is a core issue of commercial theory.From the merchant’s independence,the independence of business behavior and the legal status of commercial law,the independence of commercialLaw can be established,which is of theoretical value and practical significance to understand the relationship between commercial law and the relevant laws and improve the commercial law theory and practice.

commercial law;business man;business behavior;independence

D923.01

A

1009-4148(2010)06-0014-04

2010-10-10

刘亚楠(1985- ),女,河北唐山人,甘肃政法学院法学院硕士研究生

(编辑:惠斌;校对:朱恒)