浅析网络环境下侵犯著作权罪的若干问题

王永兴，孙青青

（1.西南政法大学法学院，重庆400031；2.中国传媒大学电视与新闻学院，北京100024）

浅析网络环境下侵犯著作权罪的若干问题

王永兴1，孙青青2

（1.西南政法大学法学院，重庆400031；2.中国传媒大学电视与新闻学院，北京100024）

著作权制度在网络环境下呈现出主体产生大众化、权利归属复杂化、作品信息数字化、权利内容技术化和侵犯形式多样化等特点。应对以上新特点，侵犯著作权罪的犯罪对象应扩大到网络作品；客观行为中复制发行行为应注意新的形式，犯罪后果的认定也更加复杂；主体上还应当追究网络服务商的责任，但也要区别对待；主观上的营利目应当区分直接营利方式和间接营利方式。

网络环境；著作权；大众传播；侵犯著作权罪；犯罪构成

根据《中国互联网络发展状况统计报告》（2010年1月），近年来我国网络用户迅速增长，“截至2009年12月31日，中国网民规模达到3.84亿人，普及率达到28.9%。网民规模较2008年底增长8600万人，年增长率为28.9%。”［1］随着网络技术的发展，著作权侵权行为也日趋泛滥，侵犯著作权罪的发生也相应增多。不仅如此，在网络环境下，著作权制度产生了较多的变化，以致于侵犯著作权罪也面临着一些新的问题。如何适时、适宜地解决这些新问题，是践行我国知识产权战略，实现著作权刑法保护的重要课题。

一、网络环境下的著作权制度

（一）著作权与大众传播

著作权是指基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种专有的民事权利。著作权制度的发展、变化与信息传播技术的发展、革新有着密切的关系。“著作权法是传播技术的产物。”［2］换言之，现代著作权制度的形成和发展与大众传播技术和大众传播媒介的形成和发展是相辅相成的关系。所谓的大众传播是指“通过现代化的大众传播媒介——报刊、广播、电视、书籍、电影、互联网等，向人数众多的、不确定的受众所进行的信息传播活动，是人类传播的主要方式之一。”［3］综观世界范围内的著作权制度发展的历史轨迹，可以发现从1709年英国的《安娜法令》到19世纪末的著作权立法，到20世纪上中期的修订浪潮，以及20世纪末开始的新的著作权立法，都是和信息技术的发展尤其是信息技术应用于大众传播的发展阶段相适应的。这同时也表明著作权制度是对信息传播技术发展的反映。根据信息技术发展的历史和阶段，著作权制度的发展历史也相应地划分为三个历史时期：（1）印刷媒体的著作权时期。这一时期主要以印刷术作为复制作品的基本条件。随着高速印刷机和电报的问世，报纸、杂志等汇编作品的形式大量出现，作品可以跨越时间和空间传递。因此，著作权法律保护的客体主要为书籍、报刊等平面媒介为载体的作品，著作权的内容主要以复制权、演绎权和传播权为主；（2）电子媒体的著作权时期。由于电子传播技术的发展，使广播、电视成为远距离传输大量信息的媒介，传播的手段日益丰富，对作品的利用方式也越来越多。这就导致了作品类型扩张到电影作品、录音录像制品，作者群、创作方式等进一步随之变化，作品的使用方式也呈多样化发展；（3）数字媒体的著作权时期。这一时期信息技术的革新，给作品的创作、传播、保护带来了前所未有的变化，甚至对传统著作权制度带来冲击。

（二）网络环境下著作权制度的特点

1．主体产生大众化

我国《著作权法》第9条规定：“著作权人包括：①对作品的数字化定性曾有两种意见，一种认为是“演绎过程”，另一种认为是“复制行为”。但是，不论是国际上的相关公约还是我国的相关法律，已对数字化过程的"复制"性质达成共识。具体参见李祖明.互联网上的版权保护与限制[M].北京：经济日报出版社，2003：40-41.作者；②其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”在网络环境下，网络作品著作权的主体应该包括网络作者和网站管理者。网络作者与传统意义上的作者一致，只是其创作方式从传统媒介转换到网络媒介上来。随着数字技术和网络技术的发展，越来越多的普通民众成为了作者，他们有着基本的创作能力，有着面向大众的网络传播渠道，这些“业余作者”的大量涌现，致使作者群呈现出大众化。网站管理者则是在网络环境下新兴出现的著作权主体。网站管理者首先享有网页整体的著作权。网页从文字、图像到音频、视频，都是数字化形式加以特定的排列组合，而且网页可以进行有形形式的复制，具有传播性。除此之外，网站管理者还享有网站整体内容的著作权。对于大量来自于传统媒体和网络上的信息，网站管理者根据需要进行分类，加以编辑，尤其是传统媒体上的信息，必须经过数字化的过程才能上传。由于编辑行为是一种智力创作行为，作为网站内容的编辑者依法享有著作权。

2．权利归属复杂化

一方面，传统意义上作品的每一个组成部分的创作人都比较容易区分，作品权利的归属也比较明确。但是，在网络环境下，由于权利主体产生的大众化、作品信息的数字化和作品传输的网络化，不论何种形式的作品，均可用二进制数码来记述，通过网络向大众传播，使得作品与载体之间的关系开始淡化，作品权利的归属也就相对不好区分。另一方面，利用多媒体技术创作的作品，不少是对前人作品的改编。新的作品又被不断地分解，分解之后再次被改编，重新形成新的作品再传播。“在这样一个高度信息化的社会，‘改编文化’已经抬头，要具体分清哪一部分有某人所创作已变得越来越困难。”［4］换言之，网络环境下的作品，含有大量的数字信息，对于这些数字信息很难界定是否具有独创性，也很难对各部分的著作权加以区分。可见，网络环境下著作权的权利归属复杂化。

3．作品信息数字化

所谓数字技术，就是把信息转换成二进制数字编码，再进行组织、加工、储存，在需要时再把数字化的信息还原成原来的信息形式。在网络环境下，将传统载体上的文字、数值、图形、图像等构成的作品进行数字化转换。①以数字代码方式将这些信息编辑加工后存储在新型介质上，通过计算机等设备对它们进行组织、加工、储存或者用数字传输技术加以传输，并可在需要时将这些数字化了的信息再还原成文本、数值、图形、图像和声音等原来信息形式。作品信息数字化后产生两类数字化作品，一类是对于传统作品来说，只是增加了一种新的作品表现形式，并不是著作权法意义上的新作品；另一类是指网络原创数字化作品，作品从创作到传播一直以数字化、网络化的形式出现，这类属于新作品。

4．权利内容技术化

在网络环境下，复制与发行的方式发生了变化，并且产生了网络传播权。（1）复制权。在传统著作权制度中，著作权的财产权以复制权为中心展开，广泛涉及发行权、录制权、广播权、改编权等权利，著作权的行使与信息技术的运用存在着密切联系。传统意义上的“复制”技术是建立在“永久复制”和“有形复制”的基础上的。如印刷，是通过将作品内容固定于载体上从而使信息完全再现，该方式产生的后果不仅包括信息的完全再现，而且包括载体的数量增多；而在网络环境下，网络作品可通过网络传播的方式和数字技术的方法，使得其有着不断被无限复制的可能。复制只增加了信息的完全再现的机会，而未增加作品的载体数量。（2）发行权。传统意义上的发行是向公众提供作品复制件的行为，发生了作品载体的转移；但是，在网络环境下，作品是以数字化形式存在的，其通过网络的发行实质是数据的传输，并无载体的实际转移。（3）网络传播权。传统意义上的传播权都是通过一定的有形介质将信息向大众传播，而网络环境下，信息的传播是通过网络向大众传播的。

5．侵犯形式多样化

网络环境下，侵犯著作权的形式呈现出多样化：（1）传统形式作品“数字化”的侵犯形式。网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式（主要是纸质、录音、录像形式）转换成数字形式，并上网传播。这种数字化过程不具有著作权法意义上的创造性，并没有产生新的作品，而仅仅改变了作品存储在载体。作品的数字化是作者的专有权利，应由作者自己行使或授权他人行使，否则就是侵权行为甚至是犯罪行为。（2）网络形式作品“传统化”的侵犯形式。由于网络上的各类信息资源极为丰富，因而成为很多传统媒体，尤其是报纸的渊源。网络形式的作品在被“传统化”的过程中，同样不可避免地会出现作品的作者、网络传播者与传统形式的邻接权人之间的权利冲突和纠纷。（3）网络形式作品相互侵犯形式。网络形式的作品在技术上和表现形式上都与传统形式的作品有很大的差别，主要表现为网页抄袭、超文本链接和网络转载等等。

二、网络环境下的侵犯著作权罪

随着网络技术的不断发展和计算机的广泛普及，利用计算机和网络侵犯著作权的案件也日益增多，严重损害了著作权人的合法权益和社会经济的正常秩序。根据《著作权法》第47条规定：“侵害信息网络传播权的行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”但是，我国《刑法》第217条所列的四种行为方式中，并不包括侵犯信息网络传播权的行为。基于此，最高人民法院和最高人民检察院在2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释一》）第11条规定：对通过信息网络向大众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为复制发行，构成犯罪的按照刑法第217条追究刑事责任。可见，在网络环境下，只要符合侵犯著作权罪的相关规定，也可构成本罪。但是，由于网络环境下的著作权发生了较大变化，使得侵犯著作权罪也产生了一些新的问题。

（一）本罪的客体

对于本罪的客体，通说认为是他人的著作权和著作权相关的权益，①参见高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007（第3版）：497.也有学者认为本罪的客体包括我国的著作权管理制度和他人享有的著作权及与著作权有关的其他权益。②参见刘宪权、吴允峰.侵犯知识产权犯罪理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2007：280.

我国《刑法》第217条规定侵犯著作权罪的犯罪对象包括作品、音像制品和图书。我国《著作权法实施条例》第2条：“著作权所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作为著作权客体的作品应具有以下4个条件：“属于文学、艺术和科学领域；必须具有法律所要求的独创性；应当具有可感知性和可复制性；内容不违反法律和社会公共利益。”［5］我国《著作权法》第3条规定了作品的具体形式，③作品的范围包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。但是，我国《刑法》并未将上述所有作品明确规定为本罪的犯罪对象，只是将文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、美术作品确定为犯罪对象。本罪除明确以上作品可以成为犯罪对象外，还笼统地使用了“其他作品”的概念。笔者认为，这种列举和概括相结合的立法方式，目的在于防止列举不全，凡是符合《著作权法》规定的作品条件，都可以成为本罪的犯罪对象。

作品在表现出来时，往往要借助于一定的外在媒介来反映，一件作品可以通过不同的载体来记载。在网络环境下，作品借助于网络形式表现出来，这种形式有别于传统的载体。换言之，在网络环境下，侵犯著作权罪的犯罪对象未发生根本性变化，仍未超出我国著作权相关法律所规定的“作品”范畴，只是发生了作品载体形式的变化。通说认为，网络空间中一般存在两类作品，即上网作品和网上作品。“上网作品”，即作品的数字化，是指依靠计算机技术把一定的文字、数值、图像、声音等形式表现的信息输入计算机系统并转换为二进制数字编码，并以这种数字形式存储或者在网络上传播；“网上作品”，即直接以数字化形式表现并在网络上传播。根据内容和表现形式的不同，网上作品亦可分为单一的网络数字作品与多媒体作品两类，如常见的各种网络短文、评论、图片、网页等。［6］笔者认为，网络作品区别于传统意义上的作品在于其载体形式是网络，其实质仍属于作品。因此，网络作品要成为著作权法律保护的对象就必须先符合作品的四个要件，如果网络上的作品不是数字化形式的创作，只是原有作品的数字化转换，那么就不应归入网络作品的范围。因此，“上网作品”不属于网络作品的范围。上述观点中的“上网作品”其实就是在网络传播之前，已经在纸张、磁盘或其他介质上存在并已向大众公开，在网络上传播只是该作品的第N次发表，不具有独创性；“网上作品”是指该作品创作完成后，在网络上的传播是该作品首次向大众公开，具有独创性。因此，网络作品是在网络环境下传统作品的特殊形式，同样要具备传统作品的四个要件。

（二）本罪的客观方面

我国《刑法》217条规定的侵犯著作权罪的客观行为主要有：①未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的；并且这些行为还必须达到违法所得数额较大或者有其他严重情节。“从网络空间中可能存在的侵犯著作权形式来看，主要在于复制和发行这两种行为。而出版他人享有专有出版权的图书和制作出售假冒他人署名的美术作品，在网络空间中基本不会出现。”［7］基于此，笔者只对其中两种行为方式作具体分析。又由于两项内容在行为方式上基本相同，均为复制发行行为，其区别仅仅在于复制发行的对象不一样，因此笔者将一并分析。

1．复制发行行为

最高人民法院1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“刑法第二百一十七条第（一）项中规定的‘复制发行’，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释二》）第2条再次明确“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。笔者据此认为，复制权和发行权都是法律规定的属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不论是实施复制行为，还是实施发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的权利。

（1）复制的认定

根据我国《著作权法实施条例》第5条规定：“复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。但是，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于此处所称的复制。”著作权法意义上的复制有三种情形：“第一种复制时不改变原作载体或虽改变了载体但不改变其体现方式的复制；第二种复制是从无载体变为有载体的复制；第三种复制是从平面到立体或从立体到平面的复制。”［8］以上对复制含义的界定，在网络环境下认定复制的表现形式仍有一定的意义。

由于网络技术的发展和计算机的普及，在网络上可以通过下载和文件复制等方式来实现文件及其内容的复制，这种复制方式和传统复制方式相比，虽然在形式上有很大的区别，但是其实质特征却是相同的，即复制的实质在于以一定的方式固定作品使其得以再现，复制形式的改变并不改变其实质特征。在网络环境下，复制表现出不同的形式：（1）将传统作品或音像制品存储于任何一个脱机的数字存档器中；（2）将传统作品扫描成数字文档或者其他数字化形式；（3）将传统作品或音像制品通过计算机数字化；（4）将数字化作品或音像制品从某用户的电脑内取出上传到BBS或者其他信息服务器上；（5）从BBS或其他网络服务器中下载数字化作品或音像制品；（6）将数字化作品或音像制品从某个网络用户传输到另一个网络用户；（7）存储甚至暂时存储一种数字化作品或者音像制品于电脑存储器中。可见，在网络环境下复制的形式呈现多样化的特点。除上述复制形式外，网络环境下还产生了“暂时复制”。

“暂时复制”是指作品只在计算机显示屏上显示并不下载，该作品只是暂时存储于随机存储器中的情形。“暂时复制”在国际法上并没有权威的定义，但“因特网条约”，①世界知识产权组织于1996年12月在日内瓦召开了关于版权和邻接权若干问题的外交会议，会议通过了关于版权和邻接权保护的两个新公约，即《世界知识产权组织著作权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演及录音制品公约》（WPPT），合称为“因特网条约”。上述两条约的制定，主要是为了解决由于新传播技术，尤其是在数字技术和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题。即《世界知识产权组织著作权公约》和《世界知识产权组织表演及录音制品公约》中对“暂时复制”是否属于复制权的范围作出了一定的回应。《世界知识产权组织著作权公约》草案第7条将“暂时复制”作为复制的一种，但并没有在条约的正式条款中出现。笔者认为，“暂时复制”虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。根据《保护文学作品伯尔尼公约》第9条第1款的规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的权利。”所以，以数字或者电子方式所进行的复制，也包含其中。任何作品只要固定于有形载体之上，能够被人们感知和利用，那么这种再现就构成了复制。而“暂时复制”无疑是符合之一要求的。计算机显示器等设备无疑是有形载体，与其他物质载体不同之处在于：生成的复制件是一次性的，而不是永久性的。在网络环境下，目前的技术水平已经可以做到著作权人通过一定的技术保护手段对其作品的网络使用方式加以限定。任何破坏或不具有合理理由的绕过技术保护手段的行为都可能构成侵权甚至是犯罪。“如果电脑不关机，暂时复制与正常的复制便没有什么区别，因此同样可能造成对他人作品的严重侵害，不应将其排除在刑律之外。”［9］

（2）发行的认定

根据《著作权法实施条例》第5条规定：“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式提供一定数量作品的复制件的行为。”另外，根据《解释二》第2条第2款规定“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的”也属于发行。综合我国《著作权法》、《解释一》、《解释二》、《著作权法实施条例》、《出版物市场管理规定》等法律法规对发行行为的规定，“发行”包括以下几种形式：出售、出租、赠与、广告征订、批发、零售和展销。在网络环境下，发行行为产生了新的方式，例如，将传统作品或音像制品上传到网站，通过网络向大众传播，人们可以在支付一定的费用之后或者免费将作品下载使用。这种网络发行方式和传统的发行方式存在许多不同之处，但是其实质上也是通过出卖、赠与等方式向公众提供作品，所以也是属于发行的一种方式。

总之，在网络环境下，复制发行行为在大多数情形下都是伴随着网络传播进行的。根据《解释（一）》中的第11条规定：“通过信息网络向大众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”以及《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中的规定：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的‘复制发行’”。这两个解释都肯定了网络传播属于作品的使用方式，著作权人有权许可他人使用，并由此获得报酬的权利。因此，如果人们未经著作权人许可，通过网络复制或发行他人作品，不支付相应报酬的行为，就构成了侵犯他人著作权的行为，应当承担相应的法律责任。

作品通过网络向大众传播主要有三个步骤：（1）将非数字化的传统作品或音像制品进行数字化处理，转换成数字化形式；或利用计算机直接以数字形式创作多媒体制品、数据库及其传统作品；（2）将这些已完成的数字化作品或音像制品与网络连接，实现在网络上传播这些作品；（3）数字化作品或音像制品由个人计算机传输到网络后，网络用户通过网络对这些作品进行使用，如“浏览”、“下载”等。上述步骤包括了数字化作品或音像制品在传播行为中的所有环节，从作品被数字化，到被上传到网上，到被传输，到被截取，到被下载。在这些过程中，通过网络传播进行“复制发行”的行为表现为：（1）作品的上传。上传包括两个环节：其一是作品或音像制品经数字化处理后与网络连接，其二是作品由计算机转载到网络上。作品与网络的连接完成后，便会不可避免地产生作品在网络上的复制和发行；（2）网络上对作品的复制。从对作品的存储、浏览、传播到下载，都离不开对作品的复制，这其中既包括打印、下载这种传统意义上的复制，也包括网络服务商在作品传输过程中对作品的“暂时复制”；（3）网站间的转载。网站间的相互转载行为实际上属于对作品的发行，同时也构成对作品的复制。（4）网络上作品的传播。在网络环境下，作品通过网络被不同时间和空间的人感知，既包括对作品的展示、播放，也包括作品的发行、出租等，不管是何种使用方式，都伴随着复制发行行为；（5）作品的下载。下载行为是用户对作品的一种使用，下载过程中会构成对作品的复制。

2．违法所得数额较大或者有其他严重情节

构成侵犯著作权罪，在客观上行为人除了实施四种特定的行为外，还必须具备“违法所得数额较大或者其他严重情节”。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，也要看制售侵权品数量和范围。根据知识产权犯罪情况的发展和变化，两高相继发布了《解释（一）》和《解释（二）》，针对侵犯著作权罪共规定了3种可量化的情节“非法经营数额”、“违法所得数额”和“侵权品数量”（张、份）。侵犯著作权罪的数额是体现侵犯著作权犯罪社会危害性大小的主要标志，同时，侵权品数量的标准也是判断侵犯著作权罪社会危害性的一个重要标准。但是，在网络环境下，因其侵犯著作权的方式发生了很大的变化，行为的社会危害性判断也有很大差异。由于网络的无限性、著作权的无形性和犯罪的复杂性，因伴随地域性、时间性特征以及合理使用原则的异化，致使行为人的违法所得、非法经营额可能很少甚至没有，但其产生的侵权规模大，其社会危害性也相应地较为严重。在司法实践中如何具体掌握网络环境下“情节严重”的标准，除了应参照上述司法解释外，还应根据案件的具体情况，如网络点击率、网络链接等，结合网络环境下的具体案件进行分析处理。

（三）本罪的主体

本罪的主体是一般主体，包括个人和单位。

与传统的侵犯著作权罪的犯罪主体相比，通过网络实施侵犯著作权罪的犯罪主体存在一个不同的问题，即网络服务商能否成为犯罪主体。对于能够确认通过网络传播的侵权者，包括网络服务商，对自己的侵犯著作权行为应承担相应的刑事责任。但是，由于网络环境下著作权主体产生大众化和权利归属复杂化，更多的犯罪行为难以寻找到直接的行为人，而有可能履行监管义务的的网络传播者，有些没有实际能力处理海量信息，有些仅仅客观上提供了技术通路，根本没有相应的义务或者没有技术可能处理相关信息。网络服务商，即ISP（Internet Service Provider），分为两种IAP（InternetAccessProvider）和ICP（Internet Content Provider），前者主要提供投资建立网络中转站、租用信道以及中介服务等网络连接技术服务；后者即网络内容提供商，主要利用LAP线路，通过设立的网站提供信息服务，即允许网络用户在管理的域内查询信息以及允许最终用户在管理的域名范围内发布信息。［10］笔者认为，网络服务商究竟能不能成为犯罪主体，主要看他是否直接复制了作品。如果直接复制作品，那么就构成侵犯著作权罪的犯罪主体。相反，就不构成犯罪。因为在网络环境下，信息传输量较多，信息传输速度较快，网络服务商在这种情况下是不可能对其用户上载的每条信息进行控制的。所以，如果IAP只是提供了单纯的网络连接技术服务，就不构成侵犯著作权罪。对于ICP，也应当区别对待：

（1）网络服务商不能及时控制侵犯著作权内容

网络环境下，信息传播具有即时性，对于网络服务商来说，有些利用网络传播的侵犯著作权行为是无法控制的，此时只能直接认定侵犯行为人的刑事责任。换言之，他人利用网络进行的侵犯著作权，在网络服务商不能及时处理之前，应该由侵犯著作权直接行为人负责，因为此时网络仅仅是犯罪的传播工具，网络服务商不具有犯罪的故意，不应承担刑事责任。例如，在网络媒体的互动平台，在线BBS交流等等，上述网络媒体具有信息交流的自由性和信息传播的即时性，网络服务商在用户发表侵犯著作权内容之前不可能预知其在传播平台上的内容并进行审查。侵犯著作权内容一旦通过网络传播开来，就有可能无法及时控制。如果出现侵犯著作权行为，造成著作权人损害的后果，其责任只能由直接侵权行为人自己负责，与所使用的网络媒体无关。因此，仅仅为侵犯著作权内容提供通道的网络服务商，没有能力也暂时不具有技术上的可能对海量信息进行处理，其传播行为不具有主观故意，不应认定为侵犯著作权罪。

（2）网络服务商能够及时控制侵犯著作权内容

在网络环境下，信息的传播是一个多环节过程，多个环节共同作用才能最终完成。因此，侵犯著作权内容的传播就不仅仅与直接侵犯人有关。网络服务商如发现信息内容不适当，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除。网络服务商能够对信息具有一定的处理能力时，在明知虚假或可能虚假的情况下仍进行传播的，如通过BBS上发布侵犯著作权内容，通过个人主页公布侵犯著作权内容等等，情节严重的，应承担相应的刑事责任。详言之：其一，如果有人告知网络服务商，在其传播平台上有侵犯著作权内容，且网络服务商没有证据表明传播这些信息没有构成犯罪，那么他必须删除，如果仍然置之不理，在符合本罪的构成要件前提下则可以承担相应的刑事责任；其二，如果被指控一方也发出通知给网络服务商，并保证他的信息内容并没有构成犯罪，而网络服务商又无法作出判断，那么可不必删除这些言论，其法律后果由直接侵犯行为人承担。

（四）本罪的主观方面

本罪的主观方面，必须出于直接故意，并且具有营利目的。“以营利为目的”是指行为人侵犯他人权利的行为是为了获取非法利益。出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不构成犯罪。另外，根据《解释一》第11条规定：“以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形”属于“以营利为目的”。

笔者认为，在网络环境下，营利的方式分为直接营利方式和间接营利方式：

1．直接营利方式

直接营利方式是指直接采用收取费用的办法，未经授权向个人或者大众提供他人作品的浏览、下载、传输等服务。这一类侵犯著作权的行为，完全可以认定为“以营利为目的”。在网络环境下，认定此类营利方式应依照传统犯罪。

2．间接营利方式

间接营利方式是指并不直接向网络用户收取费用，而是通过其他方式间接地获得经济利益。在网络环境下，行为人未经授权向大众传播他人作品，存在多种目的。有的是为了实现网络共享，无偿向大众传播他人作品；有的是为了提高自己的知名度，或者是为了诋毁作品作者的声望；还有的则是以高点击率来换取广告收入，即通过发布广受欢迎的作品来吸引网络用户浏览、下载，提高网站的点击率，以间接增加获取广告收入。上述前两种行为不具有营利性目的，而第三种行为应当解释为“以营利为目的”。“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。”［11］笔者认为，从形式上看，网络用户浏览、下载和使用这些作品都是免费的，网站未收取任何费用，似乎不具有“以营利为目的”。但是，从本质上看，网站未经著作权人许可，将他人作品挂在自己的网站中，并提供给他人免费浏览、下载使用，其目的是为了使网站获取更高的点击率，从而提高其知名度，要么以这种方式来吸引广告业务，从而收取更高的广告费用；要么以这种方式来吸引风险投资或试图以高价出卖网站。因此，将这种间接方式获利的行为解释为“以营利目的”是适宜的，也符合《解释一》第十一条的规定。因此，在现行《刑法》的规定前提下，网络环境下的“以营利为目的”既可以是直接方式营利的，也可以是间接方式营利的。

随着网络技术不断发展和普遍应用，《著作权法》随之进行必要的完善。但是，我国《刑法》中的侵犯著作权罪主要是针对传统环境下的犯罪制定的，在目前刑法尚未修正的前提下，如何针对网络环境下的著作权制度的新变化，对侵犯著作权罪进行适宜的解释与认定，是极为现实而又重要的任务。在网络环境下，侵犯著作权罪在犯罪对象的认定上应当包括网络作品，这不仅是国际条约的要求，也是我国《著作权法》的内容；在犯罪客观行为中，应当结合网络环境下复制发行的新形式和犯罪后果的新特点，具体案件具体分析；犯罪主体的范围不仅包括直接侵犯行为人，还要包括网络服务商，当然，追究网络服务商的刑事责任也要区别对待；犯罪主观的营利目的应当区分直接营利方式和间接营利方式，尤其要注意间接营利方式的认定。总之，在坚持侵犯著作权罪的犯罪构成的前提下，结合网络环境产生的新特点具体分析与认定，有助于解决目前著作权刑法保护遇到的问题。只有如此，一方面可以充分发挥现行《刑法》的行为规制机能与自由保障机能，另一方面也不损及传统刑法理论与体系的完整。

“在现代科学技术的推动下，人类社会的物质文化生活发生了空前巨大的变化，在各种法律领域中受其影响最深、冲击最烈的首推著作权法。各国立法者不得不‘修纲变法’，以回应新传播技术对著作权制度的呼唤。”［12］当然，不得不承认，我国《刑法》对著作权的保护是相对滞后的。从国家知识产权战略和著作权的刑法保护来看，应对网络环境的发展与变化，对侵犯著作权罪以及其他相关犯罪作出适应性的立法调整也是应该的，这也是笔者所期许的。

［1］中国互联网络信息中心（CNNIC）：中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].[2010-07-05].http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2010/01/15/5767.htm.

［2］富田彻男.市场竞争中的知识产权[M].廖正衡译，北京：商务印书馆，2000：40.

［3］魏永征,张鸿霞.大众传播法学[M].北京：法律出版社，2007：1.

［4］吴汉东等.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：178.

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［12］吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2002：103.

【责任编校：赵文胜】

Brief Analyses on Problems about Infringement of Copyright Crime under Network Environment

Wang Yongxing1,Sun Qingqing2
(1.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 400031,China;2.Communication University of China,Beijing 100024,China)

Under the network environment,the copyright system shows features such as popularization of the subject production,complication of rights ascription,digitization of works information,technicalization of rights contents and diversification of infringement.Faced on the above new characteristics,the object of copyright crime should expand to network work,the behaviors of reproduction and distribution in objective behaviors should be paid attention to the new form,and the identification of crime consequence would be more complex.We should investigate the network service provider's responsibility on the subject,but also should make differential treatments between direct and indirect profit approaches on subjective profit items.

network environment;copyright;mass communication;infringement of copyright crime;crime constitution

D912.1

A

1673 2391（2010）050018 07

20100715

王永兴（1985 ），男，浙江台州人，西南政法大学2008级刑法专业硕士研究生，研究方向是刑事法学。孙青青（1986 ），女，浙江台州人，中国传媒大学2008级广播电视艺术学硕士，浙江台州广播电视总台记者，研究方向是电视艺术理论。