欧洲法律意识的概念与内涵分析

孙春伟

(哈尔滨工程大学人文社会科学学院，哈尔滨150001)

欧洲法律意识的概念与内涵分析

孙春伟

(哈尔滨工程大学人文社会科学学院，哈尔滨150001)

欧洲学者过去普遍使用的与法律意识有关的概念是KOL。欧洲长期不使用法律意识的英文概念“Legal Consciousness”。欧洲的法律意识概念，第一次由奥地利学者埃利希于1912年提出。埃利希认为，法律意识是人们对法律问题的体验，这种体验由社会现实所决定。法律意识在意识本质上是人们自己具有的关于法律的思想，与正式的法律无关。法律被认为是因变量，法律意识研究关注人们自己具有的法律思想与期望。美国学者把法律意识中的法作为自变量，认为法的变化决定了其他方面的变化。

欧洲;法律意识;法学理论

欧洲的法律意识概念是由奥地利学者埃利希于1912年首次提出的。与此同时，美国学者庞德也发表了对法律意识的论述。此后，法律意识的概念在美国成为广泛使用的专业概念，而在欧洲却迟迟没有成为被人们广泛使用的法律术语。国外研究欧洲法律意识的学者和文献不多，国内的相关研究更是鲜见。分析欧洲法律意识概念的产生及所包含的内容，对我们全面认识欧洲的法学理论和法律思想，可以提供新的见解和途径。

一、欧洲法律意识的概念

欧洲长期不使用法律意识的英文概念“Legal Consciousness”。虽然这个概念在美国是广泛使用的专业概念，但是一直到1980年欧洲仍然很少有人使用“Legal Consciousness”概念。这从权威的英文词典《牛津法律大辞典》中可以得到证实。

作为权威的英文法律词典，原出版于1980年的《牛津法律大辞典》并没有法律意识的英文“legal Consciousness”词条。《牛津法律大辞典》的第一个中文译本是光明日报出版社1980年出版，北京社会与科技发展研究所组织翻译，根据the Oxford companion to law by David M·walker published in the United States of American by Oxford University Press，New York，1980版本翻译。第二个中文版本是戴维·M.沃克著《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版。这一点，至少可以反映出，在英国以及欧洲，法律意识的英文“legal Consciousness”在1980年以前还没有成为广泛使用的概念。正如《牛津法律大辞典》的原版作者沃克在序言中所说明的那样，该词典提供给人们的是关于英国和西欧的主要的法律制度、法律观念和概念以及重要学说等资料:“我编辑本书的目的，在于尽可能简明地为法学和其他学科的读者以及在工作或阅读中接触到法律问题的任何人提供关于主要的法律制度、法院、法官和法学家、法律体系、部门法、法律观念和概念、重要学说、法律原则及其他法律事项的资料。”［1］从这段原版《牛津法律大辞典》的序言中，我们可以看到，该辞典中的词条都是“主要的”法律资料，反映的是英国法律制度中的“各种法律问题”，以及其他英语国家法律制度中的“较大范围的问题”。那么，没有列入《牛津法律大辞典》的内容，就不是英国以及其他英语国家法律制度中的主要问题，包括法律意识在内。《牛津法律大辞典》中没有“legal Consciousness”的词条，就说明该词条1980年时在欧洲还没有被广泛使用。可见，法律意识“Legal Consciousness”的概念在当时还没有被欧洲人视为基本的法律术语。

欧洲学者过去普遍使用的与法律意识有关的概念是KOL。KOL是指有关的法律知识与观点“knowledge and opinion about law”，是关于法律作为社会事实被发现和记录的公众认识和观点，KOL是有关法律的知识与观点的简称，即“knowledge and opinion public knowledge and opinion about law are treat as social facts to be discovered and recorded”［2］461。KOL是有关法律的知识与观点的简称，并非国内有的学者所说的是一种研究方法。可以认为，过去欧洲学者普遍使用的KOL概念，就相当于我们所使用的法律意识概念。因为，所谓的法律意识，简单地讲就是人们关于法律问题的心理感觉与认识，既包括大众对法律问题的心理反应、评价，也包括法律专家有关法的系统思想与理论。

从现有的资料上看，法律意识的欧洲概念，第一次由奥地利学者埃利希(Eugen Ehrlich 1862—1922)于1912年提出。有资料表明，埃利希在20世纪初期就使用了法律意识概念的英文“legal Consciousness”。“a European conception of legal consciousness，which was first introduced by the Austrian legal theorist Eugen Ehrlich”［2］457。埃利希作为欧洲法律社会学的代表人物，在其著名的《法律社会学原理》(Fundamental Principles of the Sociology of Law 1936)中提出了“活法”理论，被认为是欧洲法律意识的代表，与美国庞德的法律社会学理论并驾齐驱。

尽管在2000年以后，欧洲关于“legal Consciousness”研究受到人们的重视，成为重要的研究领域，但是，我们能够看到的真正研究欧洲法律意识的文献却非常少。一份有价值的有关文献是荷兰学者赫托夫·马克发表于2004年的文章《一个欧洲法律意识的概念:重新认识欧仁·埃利希》，从该文章中，我们可以了解欧洲关于法律意识的研究情况。该文既对欧洲法律意识研究情况做了介绍与总结，也对欧洲与美国法律意识理论进行比较全面的对比研究，并通过案例对欧洲大众法律意识的情况进行了研究。可以认为，该文是当前欧洲学者研究法律意识问题的代表性文献。

虽然欧洲在1980年以前普遍没有使用法律意识的专业概念，也缺乏专门的研究成果，但这种情况指的是严格意义上的法律意识，即狭义上的法律意识。由于法律意识包括法律情感、法律思想等部分，因此，从广义上看，凡是有关法律情感、法律思想的内容都可以作为法律意识。但就法律思想而言，欧洲的法律思想是非常发达的。欧洲自古以来就出现了许多杰出的思想家，他们的法律思想影响深远。在我们所熟知的一些欧洲著名思想家的著作中，就有深刻的法律思想。例如，古希腊柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》，十七八世纪英国洛克的《政府论》和法国孟德斯鸠的《论法的精神》等著作，都有丰富的法律思想，并且对人类的民主政治与法制建设产生了重要的影响。这样的法律思想与法学理论，就是欧洲传统法律意识的体现。没有这样的法律思想，英国与西欧等国家绝不会成为西方世界法制发达、健全的国家。所不同的是，严格意义上的法律意识研究在当代欧洲才开始出现。

二、欧洲法律意识的内涵

20世纪初期，欧洲学者对法律意识的界定，以埃利希(Ehrlich)为代表。埃利希是欧洲的罗马法教授，埃利希第一次介绍他的“活法”(living law)观念于1911年。Ehrlich在他的“活法”理论中，阐释了他的法律意识思想。Ehrlich认为，法院判决和国家的立法是用于决定的规范(court rulings and state legislation are‘norms for decision’)，告诉法官和政府官员怎样履行他们的职责。社会作为一个整体被认为是社会联系的集合。人们普遍处在与他人的关系中，承认将确定的行为规则(certain rules of conduct)作为约束，一般至少地会按照规则的要求约束自己的行为。Ehrlich称这样的规则为“活法”(calls these rules‘living law’)。“活法”支配生活本身，尽管它还没有被置于法律的主题中。对用于决定的规范(norm)的需要只出现在争论与冲突案件中，而“活法”流行在普通情况下。可见，Ehrlich所谓的“活法”，是指为人们所接受的事实上起作用的行为规则(rules of conduct)，不局限于法院判决与国家立法。实际上，埃利希的“活法”理论只是现代欧洲的一种特殊的法律理论，在法律社会学上有很大的影响。如果认为埃利希法律理论是欧洲法律意识的代表，那么也仅仅指的是一种欧洲法学家的思想，一种法律理论，并不是欧洲法律意识的全部。因为，欧洲大众的法律意识还没有得到体现，大众的法律意识也是不同于法律专家的。

按照Ehrlich的观点，法律意识是人们对法律问题的体验，这种体验由社会现实所决定。作为法律意识的欧洲概念，最初研究的问题是，什么是人们对作为法的重要因素的体验，法律意识研究关注人们自己具有的法律思想与期望(looks at people’s own ideas and expectations of law)。法律意识的欧洲概念，强调“活法”与“活的宪政”，强调可以被转换为宪政的经验模型。“活的宪政”的模型是指一切支配生活本身的社会规范和标准，尽管它们还没有被置于官方法律的位置。这个模型的中心焦点，不是对法律主张的社会支持程度，而是法的社会定义，社会成员自己认为重要的是什么，无论官方法律对此是怎样规定的。这就要求人们研究现实中的法律应用问题，法律意识研究要面向现实，现实情况、现实的需要决定了应当采用什么样的规则，应当制定什么样的规则以及应当采取什么样的管理措施。因此，法在这样的情况下就是因变量，而不是自变量。在Ehrlich看来，法律与宪政是因变量，社会现实的变化决定了法律的变化。这样的思想明显不同于当时以庞德为代表的美国法律意识概念的内涵。

埃利希在欧洲出版他的著作《法社会学原理》期间，美国学者庞德也在研究法律问题，他从社会学角度阐述他的法律思想，并于1910年发表了论文《书本上的法与行动上的法》。庞德在美国法律社会学领域以及在法律意识方面有很大的影响，并且庞德在介绍埃利希的思想上起了重要作用。有欧洲学者认为，庞德的“行动的法”与埃利希的“活法”思想几乎是相同的。在法律与社会问题上，庞德与Ehrlich的观点的最大不同是中心焦点在两个不同的客体上。庞德讨论的是立法者、法官、公证员和其他法律官员的行为，Ehrlich讨论的是社会团体中的人们的行为。书本上的法律仅仅是指正式的法规和规范。书本上的法律区别于行动的法律，即这些法规和规范在实践中的运用。相反的，“活法”与行动中的法律是不相同的，因为它涉及的义务规范的本质超越了行动中的法律。

Ehrlich认为，法律是存在于人们头脑中的概念，是可以与人们的态度成分相区分的。在这个意义上，法律意识在意识本质上是人们自己具有的关于法律的思想，与正式的法律无关。法律被认为是因变量，法律的定义不是由研究人员提供的，而是经验调查本身的一部分。这就是被称之为欧洲的法律意识概念。这个概念的原始焦点是，人们对作为法律的体验是什么?这种观点在其他欧洲学者的法律意识的研究中也被确认。例如，有关的德国文献中，丹麦—德国社会家Geiger认为，法律意识通常被认为是人们的法律与权利观念的同义语(‘kegal consciousness’is usually considered a synonym for‘people’s sense of law and right’)。与此相似，波兰—俄国法律学者Leon Petrazycki认为，法律意识与直觉的法律相关(legal consciousness in relation to‘intuitive law’)［2］457。

20世纪初期，欧洲法律意识的基本理论，以Ehrlich有关“活法”的理论为基础。欧洲学者定义的法律意识，是人们自己具有的法律思想与期望，是人们的法律观念或权利观念。欧洲学者研究的法律意识是人民大众的法律意识，不局限于法律精英的法律意识。人们所意识的法，是现实中实际有用的规范，不局限于国家的正式法律规范。具有实际意义的行为模式、行为规则，都被视为法，这样的法超越了国家正式法律的范围，其范围要大于美国学者所研究的法律意识中的“行动的法”。这样的法只是因变量，法的变化是由社会的变化决定的。欧洲学者所研究的法律意识的中心问题是，什么是人们对法律的体验，即人们对法律的意识的结果或人们法律意识的内容是什么。

欧洲在1970年期间有关法律意识的研究是KOL研究。KOL研究是对人们法律知识与观点的研究。在研究的方法上，主要采用统计调查方式，人们的看法被作为可以测量的统计数据，可以与法律提供的内容或者与政策相比较。在研究的内容上，很多KOL研究者指向低水平的法律知识和对法律及法律制度态度的重要变化。一些KOL研究人员也提出他们的工作可以用在预防犯罪行为上，强烈的法律意识被认为是遵守法律的原因，淡薄的法律意识被认为是犯罪与邪恶的原因。而当代法律意识研究则不同于KOL研究。近年法律意识的研究人员越来越讨论法律现象和出现在人们身边的、实践的法律制度。研究人员认为，法律是赋予社会正确方向的标志，理解法律就是理解与法律思想联系的相互作用的过程。

在对法律意识问题的研究中，欧洲学者讨论了宪政理想问题。他们通过典型案例，来研究合法性与平等的宪政原则在实践中的情况。其结论是，宪政理想与法律意识的现实存在着脱节，书本上的宪政与行动中的宪政存在着脱节。按照西方法律学说的解释，宪政的理想经常理解为包括合法性、平等、基本人权、分权、和独立审判权的法律价值观。在研究法律意识问题时，欧洲学者何以讨论宪政理想?可以说，宪政理想就是法律意识的集中体现。法律意识是人们关于法律问题的意识，法律是意识的对象与客体。在所有的法律中，宪法是最重要的法律。所以，法律意识问题首先是宪法意识问题。宪政理想就是宪法意识的体现。关于宪法意识以及宪政理想，学者们要研究的是理想中的宪政、书本上的宪政与现实中的宪政的关系问题。事实上，存在着书本上的宪政与实践中的宪政脱节的问题。书本上的宪政只是宪政的理想，最重要的是宪政的现实，要把书本上的宪政变成现实，需要宪政的实践。而实践中的宪政又往往与书本上的宪政相脱节，书本上的宪政虽然是理想的，却是静态的，不是现实的。只有现实的才真正具有意义。宪政的理想变为现实，就需要实践、需要应用，在应用中就会遇到具体问题，就会出现与书本上不一致的情况。面对实践中的宪政问题，是僵化地按照书本的要求来遵守宪法规定的宪政制度，还是灵活地根据现实处理问题，则是人们的法律意识在现实中的反映。对这个问题的不同态度以及对现实问题的不同处理，就是人们不同法律意识的反映。

法律意识的欧洲概念与法律意识的美国概念有所不同。欧洲学者关注的是人们自己的法律与权利思想(people’s own idea of law and right)，法律意识是人们对作为法的重要因素的实际体验，法律意识中的法是因变量。美国学者对法律意识的研究以庞德为代表。当前，美国学者对法律意识的一般定义是，法律意识可以简单地指一个人在特定时期所具有的关于法律的性质、功能和应用的一切思想(legal consciousness could simply refer to‘all the ideas about the nature，function and operation of law held by anyone in society at a given time’)［3］。这就是美国学者D.Trubek于1984年提出的定义。美国学者研究的法律意识的对象是“行动中的法”，即现实中应用的国家正式法律，而不是书本上静态的法。美国学者研究的法律意识中的法被作为自变量，法的变化决定了其他方面的变化。这就把法作为法律意识中的决定性的因素。美国学者所研究的法律意识的中心问题是，人们是怎样体验法律的，即人们对法律的意识过程。

［1］ 戴维·M.沃克.牛津法律大辞典［K］.李双元，等，译.北京:法律出版社，2003:1.

［2］ Hertogh.Marc.A‘European’Conception of Legal Consciousness:Rediscovering Eugen Ehrlich［J］.Journal of Law ＆Society，2004，(31).

［3］ David M.Trubek..Where the action is:critical legal studies and empiricism［J］.Stanford Law Rev，1984，(36):460.

Analysis of the Concept and Intension of European Legal Consciousness

SUN Chun－wei
(School of the Humanities and Social Sciences，Harbin Engineering University，Harbin 150001，Chian)

European scholars used the KOL to explain the concept of legal consciousness.The concept of legal consciousness was first put forward by Ehrlich in 1912.The legal consciousness is the experience from the matters of law.It is decided by the social reality and bears no relation to official law.In Europe the law is regarded as dependent variable，and the studies of legal consciousness pay close attention to people’s own ideas and expectations of law.American scholars regard the law in the legal consciousness as independent variable，which decides the change of the others.

Europe;legal consciousness;jurisprudence theory

D410

A

1007－4937(2010)01－0142－04

2009－10－12

黑龙江省普通高校人文社会科学重点研究基地基金项目(HEURS0732);哈尔滨工程大学基础研究基金项目

孙春伟(1963－)，男，黑龙江哈尔滨人，教授，博士研究生，从事法理学研究。

〔责任编辑:杨大威〕