论罪刑法定的宪政维度

阎二鹏

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875；2.华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

依法治国,建设社会主义法治国家,从某种意义上说,就是依宪治国,建立宪政国家。依宪治国,就应树立法律的权威并首先树立宪法的权威。宪法只有得到真正有效的实施,宪法确立的公民权利只有得到真正有效的实现,宪法规定的国家权利分工与监督制约机制只有得到真正有效的运作,才能算是有了真正意义上的宪政。而罪刑法定所提供的制度性架构诸如禁止溯及既往、明确性、禁止任意解释等原则正是充当了将刑事实体法与宪政相联结的枢纽。这也是为什么罪刑法定原则不仅出现在刑法典之中,通常还会为法治国家的宪法所明确规定的原因。毫无疑问,罪刑法定的意义必须借助并依靠宪政才能界定,宪政构成它的灵魂。

一、制约权力、保障人权——宪政的精髓

何为宪政,有学者认为“宪政就是宪法政治,以宪法治理国家”[1]；也有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威”[2]；还有学者认为“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理,以实现一系列民主原则与制度为主要内容,以厉行法治为基本保证,以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度”[3]。无论对宪政的概念表述如何,应当承认的是,宪政是民主政治的产物*宪政与民主的关系极为复杂。在历史上,民主曾一再的受到推崇,似乎来自民主的权利是不应受到限制的,但托克维尔提出了多数的暴政的著名命题,认为民主也会产生专制。在托克维尔看来,无限权威是一个坏而危险的东西。当任何一个权威被授予决定一切的权力和能力时,不管人们把这个权威称作人民还是国王,或称作民主政府还是贵族政府,或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使,都是给暴政播下了种子。参见托克维尔著,董果良译：《论美国的民主》,上卷,商务印书馆1991年版,第289页。哈耶克表达了同样的观点：民主的理想,其最初的目的是要阻止一切专断的权力,但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证明新的专断权力为正当的理由。参见哈耶克著,邓正来译：《自由秩序原理》(上),三联书店1999年版,第130页。,宪政是近代法律制度超越传统法律制度的结果。从外在表现形式来看,宪政通过宪法规范政治行为并判断政治行为,同时,还依据宪法的规定设立国家机构,确立国家制度和社会制度的基本框架；从内在的规定性来看,宪政是在特定的文化背景下通过制定并实施宪法来体现民主政治的价值。所以,从动态的角度来认识,宪政既是一种立宪政体,同时还是具有宪政精神的法律秩序[4]。

宪政以宪法的存在为前提,同时要求宪法作为其他法立法的法源,以实现在立法上对国家权力的限制。宪政是“一系列对国家权力行使的限制,因此在这些限度内行使权力是合法的,而超出这些限度来行使权力则是非法的”[5]152。而从法治国的角度来看,在实行民主的社会中,某些原则必须是写进宪法中去的，即保证允许并保护公民从事参与社会管理所要求的各种事项的原则。这些保证就是民主的条件[6]。法律对公共权利的限制和制约主要体现在宪法对公权力的限制和约束上,对国家立法权的宪法限制与约束又是其中的关键或者说是在实际上使国家权力受到限制的前提。因为宪政精神之一是用法律的手段使政治家对公民采取负责任的行动,为公民提供判断政治行为合法、正当与否的最可靠的天平。

宪政不仅是一种原则,而且是一种方法。它是法律的方法,而非强力或意志的方法。宪政在功能上是积极的,但宪政主义却秉持一种消极的政治观。对于一个政府,宪政主义所关注的不是它能做什么,而是它不能做什么。因此,“宪政的本质的确而且必须是限政。在宪政主义看来,不论一个政府的组织形式如何,都不得存在不受限制的最高权力。”[7]而限制国家权力或权力制衡的目的则是为了保障人权,这也是宪政的终极使命,正如美国学者所言：一个被称作“宪法”的法律文件的基本目的就是保护人权[8]。

基于上述对宪政的理解,限制公权力、保障人权应视为宪政的精髓,在此基础上,检视罪刑法定原则的宪政基础可以认为是对此原则的合宪性审视。这种合宪性审视,必然表现为一种对刑法的价值判断,即刑法只有具备了何种性质才具有合宪性。如上所述,宪政的精髓在于制约国家权力、保障人权,而在国家权力中,刑罚权直接涉及到对公民的生杀予夺,因而更应受到宪法的制约。可以说“是否受到宪法制约,是专制社会的刑法与法治社会的刑法的根本区别所在”[9]。而罪刑法定原则则是该限制的典型。

二、罪刑法定的合宪性审视

在某种意义上,罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制。我国学者李海东提出了国权主义刑法与民权主义刑法的命题,认为国权主义刑法是以国家权力为本位的刑法,而民权主义刑法是以公民权利为本位的刑法[10]。国权主义刑法以维护国家权力为使命,为达此目的可以不择手段,从而使刑法沦为专制的工具。而民权主义刑法以维护公民权利为己任,从而表现为对国家权力的限制,使刑法成为自由的保障。国权主义刑法与民权主义刑法之间最根本的区别就在于：前者是国家单方面的意志,是不受限制的,具有绝对主义的特征；后者是政治国家与市民社会的双方合意,是受到限制的,具有相对主义的特征。罪刑法定原则就体现了对国家刑罚权的限制。

罪刑法定原则的宪政基础,集中体现在其对国家刑罚权的限制上,而这又是通过刑法的契约性表现出来的。在专制社会,基于君权神授的理念,国家权力来自天意神授,因而是一种不受限制的权力。在这种情况下,法也只是一种驭民术而已,刑法则是镇压犯罪、维护统治的工具。近代自然法学倡导契约论,使人们对国家、社会与法获得了一种全新的认识。在契约论的视界里,人的至上性取代了神的权威,平等的个体之间的关系取代了不平等的隶属关系,人与人之间的合意成为国家与社会的权力来源,这种权力终究受制于个人的权利,因而最终确立了主权在民的宪政原则。最早将这种契约的思想用于解释政治并借此阐述法律与自由关系的,是英国著名哲学家约翰·洛克。洛克提出了法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由的命题[11]。意大利著名刑法学家贝卡里亚将契约论思想引入刑法,用来阐述刑罚权的来源,认为法律就是把这些人联合成社会的条件,国家权力来自于公民个人自由的转让,君主只不过是这一份份自由的合法保存者和管理者。这一份最少量自由的结晶形成刑罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集体和公共利益这一需要,它本质上就是不公正的[12]。基于社会契约论基础之上产生的分权原则,贝卡里亚将立法权与司法权严加区分,由不同的个人或机关行使。只有法律才能为犯罪规定刑罚,而法官只能根据法律规定认定犯罪。在他看来,犯罪是对社会契约的侵犯。而罪刑法定原则则贯穿于刑法之中,使刑法完成了从国权主义到民权主义的转型。

罪刑法定原则,其含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这种罪刑以法律规定为限的思想,表现的就是刑法的契约性。罪刑法定原则意味着在国家的刑罚权与公民个人的自由与权利之间划出了一条明确的界限,只有当公民的行为触犯刑律构成犯罪的情况下,才应受到刑罚处罚，否则,就与刑罚无涉。罪刑法定原则的精髓就在于这种限制机能,即对国家刑罚权的限制,其中既包括对司法权的限制,也包括对立法权的限制。如明确性与确定性原则作为罪刑法定的从属性原则,一般认为其目的是对司法权进行限制,禁止法官在适用法律的过程中解释法律。因为一旦承认法官具有对法律的解释权,法律在适用过程中就不可避免会掺入法官个人的因素,使法律在适用过程中偏离法律的精神,让司法机关有滥用司法权的可能。但对刑法规定明确性与确定性的要求,首先是对立法机关的限制,它要求立法机关不得制定不必要或含义模糊、不明确的法律,以便从根本上杜绝法官解释法律的可能性[13]。由此可见,这种对立法权的限制,是罪刑法定原则的首要之义。罪刑法定主义所倡导的形式合理性也主要是用来限制刑罚权的,即某一行为即使具有严重的社会危害性,只要刑法没有明文规定就不应以犯罪论处。在这个意义上,形式合理性优位于实质合理性,这是罪刑法定原则的重要意蕴。但是,罪刑法定原则并不排除在有利于被告的情况下,实质合理性优位于形式合理性。例如,根据罪刑法定原则,不利于被告的类推是绝对禁止的,但有利于被告的类推却是允许的,并不违反罪刑法定。凡此种种,都说明罪刑法定原则所蕴涵的限制国家权力的精神正好契合了宪政的价值理念,从而使刑事法治在宪政框架内获得了合理性。

三、罪刑法定的实现

某一刑法是否真正实现罪刑法定原则,关键是要看这种刑法是否建立在宪政基础之上。罪刑法定的实现有赖于宪政层面良好的制度性语境。

(一)政治结构被纳入法治之下,司法权成为制衡性权力中独立的一极

通过明确罪状与构成要件的类型化,罪刑法定代表着对国家启动刑罚权的一种限制。它要求预先划定刑法所禁止的范围,从而保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性。可以说,罪刑法定所规制的,便是国家权力没有法律根据的恣意行使。这种规制的终极目的在于保障公民的基本权利即人权。如果离开了保障人权的价值目标或者追求,罪刑法定就失去了其存在的价值。这意味着罪刑法定不只是一个刑法原则,它与国家的整个权力结构都紧密相关。

司法独立的意义在于,司法权作为权力的一极必须能够对立法权或行政权实施有效的控制,而不单单是其在权力上或职能上独立于后两者。尽管权力分立是制衡的必要条件,但权力分立本身却绝不意味着制衡的实现。这就要求必须将政治结构同样纳入法治的范畴之中,而不是实行政治结构与法治的二元分离。对于司法独立而言,这始终是一个无从回避的问题。法院必须成为政治结构中独立的一极,只有通过构建一种制衡而并非单纯分权的机制,其独立性才有可能真正得到保障。

(二)确认基本权利的优先性质,确保刑法的谦抑性

借助于基本权利这一载体,宪法成为自由的保护神。宪政的意义就在于,它在公共领域与私人生活领域之间划定了一条界限。尽管对这一界限应该划在何处不无争议,但它确确实实承认：人类生活的某些部分必须独立或者保留,不受国家的控制。可以说,体现消极自由的权利域的划定构成对国家权力的至关重要的外部性限制。这些权利被认为先在于国家和宪法,不依赖任何社会和政治权威,它们无论如何是不应克减和不可剥夺的。这种基本权利属于反对国家的消极性权利,但这种权利也代表一种价值,作为一种价值它向国家施加了积极的义务,以确保它成为法律秩序的有机组成部分[14]。

宪法的这种道义基础要求必须确保权利的先在性。权利的先在性地位也决定了现代刑法的自我抑制性质,使刑罚权的发动严格的受到刑法目的的制约,法益保护即将刑法限于禁止具有社会危害性的行为只构成刑罚发动的前提条件之一,另一项条件则是其他较温和的手段不足以对付此种行为。正如洛克辛教授所言：依赖于社会危害性准则,刑事立法获得了一种理性、可批判检验的、以社会必要性为导向的基础。刑法由此不再是感情的产物,而是对社会公共秩序的前提要件进行科学思索的结果。无视这一认知,刑法将从一种保护个体免受第三方侵犯的手段,蜕变成不可容忍的限制自由的压制性工具[15]。罪刑法定的抽象性设定和相应的行为要求体现的正是现代刑法的自我抑制,即刑罚所针对的只能是具有严重社会危害性的行为,而不是思想或任何内在的主观因素。这也与法治国的思想不谋而合。法治国的主要目标就是要保护国民的权利并以限制政府的权力来实现。所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外,而且在原则上的确是有限的、适度的,并普遍受到调整的例外。因此,国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。自由的法治国是一种合法的国家,也就是说,对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预；只有当所有的行政机关——特别是警察机关——受制于法律规定的条件和程序,并且,只能根据法律才能对个人自由领域进行干预的时候,一个国家才可能成为法治国[5]120。

(三)构建司法审查制度,以便在罪刑法定被违反之后实施救济

按照法治的建构模式,从整个法律体系来说,宪法作为国家的根本大法,其规范效力基于最高的层次。从应然的层面看,刑事立法权的行使根据来源于宪法，范围局限于宪法,同时也意味着刑事立法权行使的结果——罪刑规范不得与宪法规范相违背和冲突,否则就无法律效力。但是,从实然层面来说,宪法的法律权威并没有完全彰显,宪法规范的法律效力也并没有完全确立。单从刑事法领域来看,在司法解释中,越权解释屡有发生,在很大程度上演变成为法的创制,违反了罪刑法定原则。这说明我国刑法还不能纳入宪政的轨道。宪法不具有可诉性与违宪审查制度的缺失、刑法理论研究缺乏宪政意识无疑是造成此种现象的重要原因。违宪审查制度的价值就在于通过宪法的最高法律地位来体现法治原则[16]。对于刑事领域的合宪性审查问题,可以从民主性、平等性、均衡性、谦抑性、法定性等几个方面进行审查。

罪刑法定为在宪政基础上实现刑事法治提供了最重要的保障,但如何使罪刑法定在我国真正实现还是一个需要认真研究的课题。罪刑法定的命运与宪政的命运乃至中国社会的命运息息相关,而迄今宪政秩序在中国社会的缺席,或许昭示着罪刑法定的坎坷命运远未终结。

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