人肉搜索侵权案件中ISP的责任分析

杨晓萍

（新疆农业大学 人文学院，新疆 乌鲁木齐 830052）

人肉搜索侵权案件中ISP的责任分析

杨晓萍

（新疆农业大学 人文学院，新疆 乌鲁木齐 830052）

人肉搜索已成为最具争议的，具有中国特色的信息搜索手段，其在法律层面上面临着多重否定评价。其中，网络服务提供者主体(Internet Service Provider，简称ISP)的角色尤为引人关注。文章提出在人肉搜索案件中的ISP承担注意义务是必要的，人肉搜索侵权中的ISP更适合适用过错推定的归责原则。此外，人肉搜索侵权是较为复杂的共同侵权案件，ISP在何种情形下作为共同加害人承担连带责任、单独责任、替代责任、补充责任还有待于进一步研究。

人肉搜索；侵权；ISP

网络使以往在传统传媒上无法实现的个人表达自由得到空前的展现，这也是人肉搜索现实价值的体现。英国BBC用了“witch hunt”（搜捕女巫）形容在中国风生水起的的人肉搜索，美国媒体则专门创造了一个短语“Chinese style internet man hunt”（中国特色的网上追捕）来表达这一网络新 秀。英国《泰晤士报》在2008年6月的报道中称“人肉搜索”是一个独特的中国现象，不仅如此，该报道还称“人肉搜索在中国已被用来作为惩罚婚外情、家庭暴力和道德犯罪的一种强大工具。”被称为中国人肉搜索第一案的“死亡博客”案就是这种情况。

一 人肉搜索侵权责任中ISP的角色分析

在人肉搜索成为最具争议的，具有中国特色的信息搜索手段的同时，人肉搜索在法律层面上面临着多重否定评价。

（一）人肉搜索涉嫌侵犯隐私权

隐私权法律制度当然也适用于网络环境下人肉搜索行为。当诸如“网络通缉令”的人肉搜索令发出时，被通缉者的联系方式和家庭住址等私人信息甚至连其亲属、家人的隐私都不可避免的被公布于网上，这些随意收集，公布他人资料的行为已经严重侵犯了他人的隐私权。从北京朝阳区法院对由“死亡博客”而引起的网络暴力第一案的判决和侵权责任法草案中，我们可解读出人肉搜索其实就处在刀尖上：无论搜索令发起人、参与信息供给者和评论者，还是网络服务提供商都可能构成隐私侵权。

（二）人肉搜索涉嫌侵害名誉权

侵害隐私权固常伴名誉权亦并受害，前者重在私生活之不欲人知，后者重在社会评价之贬损低落，应有所区分。人肉搜索中的广大网民的个人英雄情结使其评论充斥着的“正义讨伐”色彩，宣泄心头之恨的过激言论倘若是只言片语尚不能构成侵权，但铢积寸累势必会造成受害人的社会评价降低，构成名誉侵权。在“死亡博客”案中，正是加害人以众口铄金的方式致原告“积毁销骨”。

（三）关于个人信息权与言论自由的问题

那些与社会公益毫无关联的个人信息能不能置于公共讨论的网络环境中是关于个人信息权与言论自由的冲突与博弈的问题。政治和法律上的自由是对社会已然形成的存在的自由的事实加以确认和规范，使之纳入社会秩序的轨道，给予规限和保护，成为不受他人侵犯、也不致用来侵犯他人的法定权利。[1]P45自由的人应当是有隐私的人，它保留有自己的想法和判断，而不会感到任何高于一切的强制力去强迫他与别人（甚至是与他喜欢、爱、信任的人）分享每件有价值的事情。[2]P53因此，信息开放、言论自由不仅要受宪法和法律的规制，也必须受公序良俗的限制，遵守人类文明的起码要求。

在这些法律否定性评价中ISP的角色尤为引人关注。人肉搜索的侵权主体广泛，概括来说可以分成两个层次，三类主体。其一，主动的主体：网民身份主体。包括人肉搜索发起人主体和参与性网民主体（广大参与搜索，提供线索、信息的网民和在搜索结果公布后的参与评论、谴责甚至攻击的网民）。其二，被动的主体：网络服务提供者主体（Internet Service Provider，以下简称ISP）。狭义的网络服务提供者是指提供传输通道、交流空间和技术支持服务者。[3]P294人肉搜索中的网络服务提供者系指狭义概念，包括人肉搜索赖以开展的网络平台和转载、链接人肉搜索相关内容的网络平台（如：聊天室、BBS论坛、博客空间、个人网页）的技术支持者、经营商或管理人。人肉搜索行为离不开网络服务者提供的搜索服务以及网络平台本身，但网络服务提供者假若在人肉搜索中只是提供信息发布平台和信息传输者的角色，那么他们只是被动（不作为）加害主体。

二 人肉搜索侵权责任中ISP适用的归责原则

人肉搜索侵权中的加害人基于角色身份的差异，在侵权责任构成要件中的具体表现不尽相同，所适用的归责原则也应当有所差异。网民身份主体适用“过错责任”归责原则，过错责任要求行为人要尽到对他人的谨慎和注意，努力避免损害后果，也要求每一个人充分尊重他人的权益，尽量做到正当作为和不作为。从而确定自由行为的范围，体现出对个人尊严的尊重。赋予网民过错行为以侵权责任，符合正义要求和道德观念，有利于教育网民遵守善良风俗，尽谨慎、小心的注意义务，有利于协调网民的“个人自由”与“他人权益”以及“社会安全”三者利益的关系，有助于良好的网络道德风尚的发扬。但ISP主体则应当适用“推定过错责任”归责原则。

（一）对国外有关ISP侵权责任归责原则模式的分析

纵观国外有关ISP侵权责任及其归责原则，大致有三种模式：其一，严格责任模式。要求ISP在提供中介服务过程中，对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时，不管ISP是否有过错，都要追究其法律责任。这种模式对ISP适用的归责原则显然是严格责任原则（我国称无过错责任原则），以美国的1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》和1996年通过的《通行正当行为法》为代表；其二，宽松责任模式。不要求ISP在提供中介服务时履行审核监控义务，在他人利用ISP的系统或网络实施侵权行为时，只有ISP知道该侵权或违法行为发生而不采取必要的阻止行为才负责。显然，这种模式下的ISP承担的是过错责任。以美国1998年通过的《跨世纪数字化版权法》和欧盟指令为代表；其三，折中模式。要求ISP在提供中介服务时履行合理注意或常规监察义务。这种模式以瑞典的BBS经营规则、新西兰电子商务展望报告和日本的1997年版权修正法案为代表。

美国在两年间对 ISP的侵权责任之归责原则做了很大调整是基于严格责任受到了普遍反对。两个截然相对的意见明显体现在 Stratton Oakmont v. Prodigy Services一案和Cubby v.Compu Serne一案的法官的审判意见中。我国学者对中间服务商承担严格责任同样持否定态度，认为“这对中间服务商强加了过重的义务，尤其是在用户使用讽刺和暗喻的方式实施侵权行为时，中间服务商的审查义务将过于严厉以至于他根本不可能承担。”并声称“这无疑会打击中间服务商的积极性，不利于互联网的进一步发展”[4]P37。如果ISP在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一种维持网络中场运行所必须的系统的话，那么，让无数这样的ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个Internet为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为。[5]P209-210基于反对具有普遍性，第二种模式产生。至于第三种模式，是对“严格责任”下导致ISP责任过重甚至法律上的难以履行的一种反思和对“宽松责任”下导致ISP存有的袖手旁观的过失有可能被放任的不甘心的一种折中。但有学者认为：第三种模式终因其对ISP的义务和责任界限模糊不清，在实际执行中缺乏可操作性，结果往往滑向第一种模式。[6]

(二)人肉搜索侵权中的ISP更适合适用过错推定的归责原则

过错推定原则的目的是通过加重加害人的责任来更大限度的保护受害人的合法权益，具体表现为只有当ISP能够证明自己完全尽到了善良管理人之注意义务，无任何专业过失时才会被认为没有过错，否则，推定其有过错需承担侵权责任。人肉搜索侵权中的 ISP适用过错推定原则的原因有三：

第一，人肉搜索侵权的特性需要借助“推定过错”的方式来认定具有过错。人肉搜索侵权责任属于一种新型的网上侵权责任，在互联网时代，技术专业性强而且更新极快，一般的使用者由于现有科学技术和知识水平的限制，很难确定网络服务提供者是否具有过错，我们也不能苛求法官具有这样的科学技术和知识水平，所以需要借助“推定过错”方式来认定过错存在。

第二，查明事实、决定责任的归属的需要。在已经出现的大量的人肉搜索事件中，侵权之损害有目共睹，但寻求司法救济的案件却屈指可数，这主要源于证据制度是整个事件处理的核心。一方面民事案件强调谁主张谁举证的法律原则，积极调动当事人担负收集证据的积极性。另一方面，提交证据加大了当事人的诉讼成本，限时举证成为一方当事人阻碍另一方当事人的盾牌，证据决定一切常常演变成书面证据决定一切，当事人为了获取书面证据，提高证据的可采性，用尽了各种手段和心机。结果上动摇了还原事实的诚信基础。[7]P2ISP作为专业技术人员了解网络信息服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规和政策要求，熟悉信息传输的流程并了解信息传输的实际情况。对互联网上的侵权行为，一般情况下ISP都具有一定的防护技术，对于人肉搜索侵权案件中有没有特定的技术措施、能不能采取技术措施避免损害发生或减轻损害也只有ISP更清楚。从ISP的“推定加害人”身份看，他们往往更了解损害发生的原因，让其承担举证责任更有利于查清事实从而决定责任的归属。

第三，推定过错责任仅是过错责任的特殊方式。推定过错责任并不违背过错责任的归责机理，更不否定过错责任的合理性，只是在举证方式上采取了一种利益衡量，将证明“过错”的责任加重在了ISP身上。参考北京朝阳区法院对工业和信息化部做出的司法建议，在人肉搜索侵权案中对于ISP适用具有加重意味的过错推定原则是加强对互联网站及相关网民言论的有效和适时监管，促进互联网健康文明发展的需要。

三 人肉搜索侵权责任中ISP的具体“过错”分析

除去一些商业性网站出于商业目的故意制造搜索热点以提高点击率谋利的特例，人肉搜索侵权中ISP的过错多表现为过失，即“未尽到善良管理人”的注意义务（duty of care）。在故意侵权的情况下，ISP仅在侵权行为的表现形式上与传统的侵权行为有较大差异，本质也是违反了不得侵害他人合法权益的义务而须承担故意侵害之责任；在过失侵权中，如何判断ISP违反了注意义务，就成为ISP是否承担过失侵权责任的关键因素。

（一）“专业过失”概念的引入

人肉搜索大多发生在网络聊天室、博客、BBS论坛、个人网页等带有情感交流、宣泄性质的信息集散、交流场所。这些场所的 ISP是为用户网上信息交流提供通道、技术中介、空间和空间管理的中间人。因为ISP在人肉搜索中居于“中间人”身份，又属于网络传播和服务中的专业人士，他除了在遵守一般人的行为标准之外，还要遵守他们那个行业的专业行为标准。在此，我引入了美国侵权法中的专业过失概念。专业过失是指应该使用但未能使用本职业中一个合格专业人员所引采取的谨慎措施。专业过失是合理人标准的具体化，这个行为标准比一般的过失责任标准要求高，他不仅要求以一个“谨慎”的专业人员的行为为标准，而且还要求以一个“合格”的专业人员通常的和习惯的行为为标准。[8]P54也就是说，ISP有他本身的职业行为标准，在人肉搜索中如果他的做法符合这个职业的标准、习惯和做法，遵守了专业通行的行为标准，即使发生了侵权之结果，他一般不会被认为有过失，也不需负过失责任。

（二）ISP的注意义务

注意义务乃指行为人在特定的情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。[9]我认为，在人肉搜索案件中的ISP承担四条义务是必要的。第一，告知与提示义务。ISP有义务告知用户遵守法律和尊重他人权益与人格尊严；提示用户了解网站经营者责任，提醒用户注意不要轻易在网上泄露个人资料。第二，定期合理审查义务。虽然ISP不能也无义务对用户发布的信息、聊天言论事前审查，但应当通过互联网技术或设置管理员的方式对其运营空间的信息进行定期合理审查，对于明显具有侵权倾向的内容要适时、有效监管（屏蔽或删除）。第三，接受投诉，删除或屏蔽的义务。ISP针对有人投诉的言论，应当接受投诉并承担起对涉嫌侵权的信息及时删除或屏蔽的义务。第四，必要时保留用户登录资料的义务。对于可能发生争议的信息（公布他人真实姓名、家庭住址、电话等个人信息）、言论（带有侮辱、诽谤、人身攻击色彩等言论和评价），ISP应当保留相应的用户登录资料，为未来的司法程序提供相应的证据。当然，ISP只是负有必须为一定行为的义务并不足以使其负侵权之责，只有在ISP不仅应当为一定义务而且能够为一定义务而不作为时，才应负不作为的侵权责任，其过错是一种典型的不作为过错。

（三）关于ISP善良管理人之“注意义务”违反的判断

作为法律规范意义的注意义务应当有一定的边界，必须与ISP对网络运营和网站内容的可控制性相联系。假如网民（第三人）侵权是ISP无法控制的，侵权责任在其注意义务的边界之外，ISP是无需负侵权之责的。一般说来，ISP不可能对互联网所有的内容都进行审查，一是由于信息是海量的，要逐条审查基本办不到或者大大超出运营成本；二是基于版权等诸多问题，ISP更多时候仅是“信息传输与发布者”而非“信息控制者”。他并不主动发送信息，也不能通过对用户拟发布的信息进行事先审查来选择、改变传输信息的内容及信息接受者，也不能对登录者的真实身份进行审查和限制。在人肉搜索侵权案件中，ISP的侵权方式主要表象为“不作为”加害。具体说来可以分解为以下两种情形：其一，没有尽到合理的审查义务，造成非法信息和内容没有及时被清除或屏蔽，（较）长时间滞留于网页；其二，明知是侵权行为，有能力制止却没有采取可采取的技术措施导致侵权行为的损害后果发生、扩大。如何判断“合理”的审查义务尽到与否，如何判断“明知”，以及如何判断“有能力”制止却没有采取“可采取”的技术措施，则有待于法律人开出互联网上侵权法律理论和规范的良方。一方面需要立法者积极确定法律规范意义的注意义务，另一方面，需要司法者结合人肉搜索侵权案件事实研究损害避免的可能性。

四 人肉搜索侵权中ISP担负的责任

人肉搜索侵权是较为复杂的共同侵权行为。在我看来，人肉搜索侵权系共同侵权行为，它符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的描述。人肉搜索的加害人无论属于哪种主体类别，他们共同实施或分别实施了加害行为并造成被搜索对象的损害，都是共同侵权行为的行为主体。不仅如此，人肉搜索的加害主体可能成千上万，但因为互联网自身的特性，原告难以确认所有加害人的现实身份，几乎不可能将全部加害人至于被告席。甚至有时候，原告只能将加害主体中的极少数或仅能将网络服务提供商（一名被告）告上法庭，但这并不能改变加害主体的复数性。在客观要件上，虽人肉搜索加害行为可能是作为也可能是不作为，加害行为可能存在分工也可能无任何意思联络与分工，但每一个加害人都实施了加害行为，各加害行为对损害结果的原因力可能不同，但这些加害行为与损害结果都存在因果关系，各加害行为结合在一起共同成为损害结果的原因。在主观条件方面，人肉搜索侵权符合共同侵权“客观说”中的行为关联共同性。人肉搜索主体可能并无共同故意或共同过失，但各加害人的具体行为与引起的损害结果之间具有客观的关联性，对受害人而言，损害是人肉搜索造成的一个整体损害，具有不可分割性，具备“客观说”中的“行为关联共同说”的特质。行为关联即各加害人行为具有关联共同性并构成一个统一的不可分割的行为整体，而且各加害人的行为都是损害后果发生原因不可或缺的一部分[10]P13。

在人肉搜索侵权案件中，直接侵权人是广大网民，间接侵权人（或曰中间人）是网站经营者或管理者。共同侵害的情形往往是广大网民因故意或过失实施的积极地、作为方式的侵权行为导致损害的发生。加上网站经营者或管理人未履行善良管理人之注意义务的不作为，导致损害的实现或者扩大。不同身份的加害人之间一般没有共同加害的故意或过失，但是各自的侵权行为都与损害结果有因果关系。在这种情况下，就会产生原因力比较问题。一般情况下，人肉搜索侵权中不同身份的主体的责任可以分为三种情况：一是网站经营者或管理者与网民对损害结果所起的作用大致相同，因此他们应当承担大致相当的侵权责任；二是网站经营者或管理者的侵权行为对损害结果的作用较大，例如：鼓励“赏金猎人”进行人肉搜索，或者作为双重主体身份开展人肉搜索并获取商业利益，这时网站经营者或管理者就应当承担较大份额或者全部的侵权责任。三是网民作为直接加害人对损害结果的作用较大，网站经营者或管理者的行为仅是损害结果发生的次要原因，这时网民就应当承担较大份额的侵权责任。

应当强调的是，人肉搜索侵权是较为复杂的共同侵权案件。人肉搜索加害人的过错形态有故意、有过失；加害人的加害行为有作为形式、有不作为形式，一系列加害行为与损害结果之间是一种共同因果关系，可能多因一果，也可能多因多果。如何确定不同角色的网民身份的共同加害人及网络服务提供者的侵权责任，网络服务提供者何种情形作为共同加害人承担连带责任，何种情形应当承担单独责任、替代责任、补充责任，对于不同类别主体各种原因力的共同作用下的损害结果按照什么原则确定损害赔偿方案，如何分别判定诸主体各行为的过错程度及共同侵权责任的内外部分配等都是不能回避的难题，还有待于进一步研究。

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D920

A

1673-2219（2010）05-0135-04

2010－01－16

新疆农业大学青年基金项目“人肉搜索的价值冲突与侵权问题研究”的阶段性成果。

杨晓萍（1976－），女，重庆人，新疆农业大学人文学院法学系讲师，西南政法大学硕士研究生，研究方向为民商法学。

(责任编校：周 欣)