论证券内幕交易主体

高 勇,宁虹超

(哈尔滨商业大学,哈尔滨 150028)

2008年中国证券市场公开发行股票融资首次达 4 595.79亿元,位列全球第一,日均交易量1 903亿,成为全球最为活跃的市场之一。从 1987年9月中国第一家证券公司成立至今不过二十余年,中国证券市场已经成为国民经济中举足轻重的金融产业。因为发展速度过快,我国的证券市场沉积了很多体制机制上的弊病,证券违法违规行为迅速滋生蔓延,其中内幕交易始终引起人们的广泛关注。法律对内幕交易主体范围的界定对于准确界定内幕交易成立与否具有重要意义,因而有专门研究的必要。

一、美国和欧盟法律对内幕交易主体的界定

美国是最早规制内幕交易的国家,其对内幕交易主体的认定也极富代表性。1934年美国国会通过的《1934年证券交易法》(Securities Exchange Actof 1934)第 10条(b)款虽然并未直指内幕交易,只是规定任何人在买卖证券时使用或运用“任何操纵的或欺骗的手段或设计”违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法,但该法案被视为美国以法律手段规制内幕交易行为的序幕。此后美国的法律规制不断修正创新,时至今日仍深刻影响着世界各国的反内幕交易立法。

1.传统内幕人。传统美国法律对内幕交易主体的认定是围绕着行为人的身份展开的,典型代表即是对传统内幕人的界定。传统内幕人包括公司董事、监察人与经理人,以及公司内具有控制权之股东[1]。从该范围不难看出内幕交易主体与特定公司应具有相关联的身份。董事、监察人、经理人及股东,或因较高职位或因较大股份权利而与公司发生了密切的身份关系,这种密切的身份关系使其处于一种优势地位,能够获得尚未公开的、导致公司证券价格大幅波动的重要信息,并运用该信息进行内幕交易。

2.临时内幕人。临时内幕人是与传统内幕人相对的一个概念,与传统内幕人最大的区别就在于来自公司外部,是因业务、服务乃至监管等外部关系与公司相关联而获得内幕信息并进行内幕交易行为的人员。可以看出,无论是传统内幕人还是临时内幕人,其存在的基础都是因其所具有的特殊身份而与公司存在着一种信赖关系。

3.消息受领人。美国法律中消息受领人是指从内幕人泄露内幕信息行为中获得内幕信息的人。对其认定为内幕交易主体并不依据其是否具有特殊身份,而是以内幕信息的传递和受领作为认定标准。证券市场是以信息为核心要素之一的市场,是信息地位重要、信息数量集中和信息获得不对称的市场。内幕信息最大的价值即在于它能够准确的预测证券价格的趋势,并且尚未公开,只有少数人能够获得,绝大多数的投资者无法知晓。对于此类信息的运用,显然违反了公平原则。抓住内幕信息这一客观标准将消息受领人界定为内幕交易主体是对传统内幕人范围的极大扩展,很大程度上弥补了之前对内幕人定义上的缺陷。

欧共体 1989年11月13日指令[The EC De-tractive of1989(89/592/EEC)]确定的《关于内幕交易的第一国际公约》将内幕交易主体界定为第一内幕人和第二内幕人。第一内幕人包括三类:一是任何因作为发行人的行政管理机构、经营机构和监督机构的成员而获得内幕信息的人员。实际上,这也就是传统意义上的内幕人员。二是因持有发行人的股份而获得内幕信息的任何人。这与美国有所不同,美国将传统内幕人限定为持有公司 10%以上股份的股东,欧共体法律则未对持股比例做特定要求。考虑到各成员国实际情况的差异,欧共体法律规定,成员国法律可以附加持有股份最低比例的要求。三是因雇佣关系、职业或履行其职责而获得内幕信息的人。从这三种内幕人的层次区别来看,欧共体法律似乎也是以与公司的特定联系为主线,层层辐射开去的[2]。第二内幕人,是指对事实充分了解、通过直接或间接的渠道占有内幕信息、除第一内幕人以外的其他人。这与信息受领人的概念实为暗合,其特点是范围非常宽泛,并以客观上“内幕信息的占有”作为认定的标准。

二、我国法律对内幕交易主体的界定和不足

1993年9月2日国务院证券管理委员会发布《禁止证券欺诈行为暂行办法》,首次对内幕交易主体做出了明确界定:“本办法所称内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。”

我国 2005年修订的《证券法》第 73条和第 74条重新确定了内幕交易主体的范围,与 1999年7月实施的原《证券法》相比主要有七处完善:一是将自然人的“知情人员”扩大为包括法人和其他组织的“知情人”;二是将“发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员”修改为“发行人的董事、监事、高级管理人员”;三是将“持有公司百分之五以上股份的股东”扩大为“持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”;四是将“发行股票公司的控股公司的高级管理人员”扩大为“发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员”;五是将“由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员”中的证券交易信息明确为“内幕信息”;六是将“由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”扩大为“对证券发行、交易进行管理的其他人员”;七是在社会中介的有关人员中增加保荐人、承销的证券公司、证券交易所等机构的人员。

我国刑法第 180条第 1款规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,情节严重的,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处违法所得 1倍以上 5倍以下罚金。”

通过对以上法律法规的分析可以发现,我国法律对内幕交易主体的界定逐步趋向严格。内幕交易主体由自然人“知情人员”扩大为包括法人和其他组织的“知情人”,实现了对各类知情人范围的扩大。这对于打击证券市场愈演愈烈的内幕交易是必要的。

我国法律将内幕交易主体规定为特殊主体,即“知情人员”和“非法获取证券交易内幕信息的人员”,两者属于互不隶属的并列关系。

“知情人员”是以传统内部人和临时内部人理论为基础,结合我国证券市场发展的实际情况加以定义的。根据相关立法精神,知情人员并非在任何情况下都被禁止从事内幕交易,只有在同时满足以下三点时,法律才予以禁止:掌握内幕信息;对内幕信息的掌握与特殊身份有关;内幕信息是通过合法途径知悉的。

“非法获取证券交易内幕信息的人员”是指通过非法方法或途径从内幕人员处获取内幕信息的人员,包括通过盗窃、骗取等手段获得内幕信息,也可能采取私下交易、贿赂或套取等手段取得内幕信息。非法获取内幕信息的人员也可以作为内幕交易主体,是不违背权利义务一致性原则的。因为非法获取内幕信息的人员,虽然没有知情人的特定身份,但是他们一旦获得了内幕信息,行为人可以因为特定的前行行为而具有特定身份,进而成为内幕交易的特殊主体[3]。我们也注意到,有观点认为“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息,主要是指一种客观上的不法,即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是“非法”[4]。笔者认为,这种观点实际上是刑法理论中客观的不法说的延伸,而这一理论在内幕交易领域似乎并不适用。因为内幕交易行为和内幕交易犯罪行为是有一定区别的,内幕交易行为包括内幕交易违法行为和内幕交易犯罪行为。我国《证券法》和《刑法》均确定了“非法获取内幕信息的人员”这一概念而且并未指出两者具有不同含义,这说明这一概念在民事和刑事领域是通用的,那么对于这一概念的解释应当建立在一种民事和刑事领域都适用的理论上。

在内幕交易主体范围的界定上,我国法律根本上是基于行为人的特定身份或者说是与公司的特定联系。身份关系之所以占主导,是由于传统上认为内幕信息产生于公司,而内幕交易发生在信息生成但并未公开的一段时间,在这段时间只有具有某种特定身份或者与公司具有特定联系的人员才有可能率先掌握内幕信息。以身份为中心确定内幕交易主体无论从理论上还是从实践上都具有一定的优势,但也存在着一些缺陷。

首先,随着证券市场运行空间的不断扩展和对证券交易和公司发展的监管、服务体系不断细化,仅以与公司的特定关系来界定内幕交易主体范围必定会出现较大漏洞。例如,公司董事、监事、经理及大股东的配偶和直系亲属并不属于与公司有特定关系的人,也并非在公司内部具有特殊身份的人,却是最容易被董事等人用以变相从事内幕交易或从董事等人处获得内幕信息而直接从事内幕交易的人,传统的认定标准无法涵盖这类群体使得这类人无法受到内幕交易相关法律法规的追究。

其次,这种认定方式偏重于形式而忽略了内幕交易主体的本质。与公司相联系的特定身份只是一种外在的表现形式,只具有得到内幕信息的便利和可能,具有特定身份的人极有可能并未掌握内幕信息,而不具备特定身份的人完全有可能掌握相关内幕信息。内幕交易主体的本质在于其是与特定的内幕信息相联系,内幕信息是内幕交易的载体,没有内幕信息就根本无法构成内幕交易。

最后,我国法律将内幕交易主体分为“知情人”和“非法获取内幕信息人员”的分类方式在各国的立法例上并不多见。“非法获取内幕信息的人员”这一概念过于原则,而且没有相关的立法解释和司法解释,学理上对于该条文的理解也并不统一,不可避免地造成内幕交易主体界定上的混乱。

三、内幕交易主体界定的立法建议

纵观内幕交易主体界定标准的发展过程,无论哪一种界定标准,实质上都是在探究行为主体与内幕信息之间的特定关系。内幕信息是指证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息具有未公开性和价格敏感性。笔者认为,内幕交易主体的认定应当采取客观标准,即根据客观行为人是否知悉了内幕信息,而不问其在主观上是否认为特定信息为内幕信息,也不问其获知内幕信息的渠道合法与否。当前各国立法都开始重视内幕信息与内幕交易主体的关系,美国的消息受领人理论,欧盟的第二受领人概念,日本和我国台湾及香港地区对“掌握内幕信息”的要求等等都证明了,将掌握内幕信息作为认定标准具有极大的立法价值和实际操作价值。

但坚持客观标准,即以内幕信息认定内幕交易主体并不能放任主体范围的无限扩大。内幕交易主体界定的宽与严,直接反映了立法者对内幕交易的惩戒力度。各国在倾向于严格规范的基础上根据各自国情界定了不同的主体范围。例如我国台湾地区的证券交易法把第一手信息的接受者,即从公司关系人处获得相关情报的人员,如公司内部人员的配偶、亲戚等,纳入内幕交易的主体范畴;香港证券法将与关联机构或人员纳入内幕人员的范畴。以美国消息受领人理论为例,关于消息受领者的范围,美国法律追究非常严格,例如在2001年IBM收购莲花公司内幕交易案中,IBM公司的一位普通秘书将收购消息告诉了自己的丈夫,她的丈夫又将内幕信息告诉了他的朋友,他的朋友又告诉了自己的朋友,最后美国证券交易委员会共对25人提起诉讼,这25人中内幕信息的传递关系最多竟有六层[5]。对于信息受领人的范围,我国学界还存在一定争议。有学者认为应以第一手消息领受人即从公司内部人或市场内部人处获悉信息者为限;有学者认为不以第一手消息领受人为限,即第一手以后的消息领受人亦应成为规范的对象。笔者认为对于信息受领人范围的认定不宜过于宽泛。首先,内幕信息从内部人向信息受领人传导,再在不同的信息受领人之间传递,由于主客观的各种因素将导致越来越多的信息受领人无从知晓信息来源及传递合法与否。如果一味的将全部信息受领人都认定为内幕人员进而实施了内幕交易行为,将会使证券市场的交易主体为避免“违法”而采取各种规避措施,这将大大提高交易成本,严重打击投资者的投资热情,这对于证券市场的稳定健康发展极为不利。其次,内幕信息的特征之一是它是尚未公开的信息,当信息受领人达到一定数量则可以认为在客观上信息已经公开,已经没有追究责任的必要。

因此对于内幕交易主体的界定应坚持以下几点标准:第一,从我国证券行业发展情况和当前证券立法的发展水平出发,借鉴国际经验,走中国特色的反内幕交易立法道路。第二,根据不同人员的诚信、保密和信用义务要求,区分不同的内幕人员,确定不同法律责任。第三,内幕交易主体的界定不能不切实际地实行无限株连,实行所谓的“一步到位,无所不包”。例如,将二手信息的接受者确认为内幕交易主体,在法律上不会有太大的争议,但如果将辗转多手后接触内幕信息的人员还作为内幕人员处理,未免就太过严苛,也面临执行上的困难,同时不利于信息的流动畅通[6]。

基于前述理由,笔者认为对内幕交易主体应当重新界定为:

1.公司内幕人。包括公司董事、监事和高级管理人员;控制人和一定比例股份持有人(笔者认为股份比例的确定,是根据形式环境变化的,现阶段我国法律将持股比例确定为百分五比较恰当);获得内幕信息的雇员;发行人;以上人员的配偶和家庭中的直系亲属。

2.准内幕人。(1)政府准内幕人。即证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员

(2)市场准内幕人。即保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员

3.消息受领人。包括除公司内幕人和准内幕人之外的第一手信息受领人和明知自己获取的信息为内幕信息并经证券交易操作而造成危害的其他信息受领人。

[1]罗怡德.证券交易法 ——禁止内部人交易[M].台北:黎明文化事业公司,1991.

[2]胡光志.内幕交易及其法律规制[D].重庆:西南政法大学,2002.

[3]吕姗姗.论证券内幕交易罪[D].北京:中国政法大学,2006.

[4]张兴奎.“非法获取内幕信息的人员”的界定:兼谈“杭萧钢构案”,[DB/OL]http://zhangxingkui.cn/shownew.asp?id=2109

[5]蔡 奕.各国内幕交易管制与我国证券法[N].证券市场导报,2003,10-10.

[6][DB/OL].(2009-09-16).http://szse.cn/main/disclosure/bsgg/39740579.shm l.