我国成年人监护制度之检讨与立法完善

吴国平

（福建江夏学院 教务处，福建 福州 350108）

我国成年人监护制度之检讨与立法完善

吴国平

（福建江夏学院 教务处，福建 福州 350108）

我国的成年人监护制度还很不完善。我们应当顺应国际社会成年人监护制度改革的趋势，引入先进的监护理念，通过明确立法指导思想和重点，科学选择立法体例和立法模式，扩大成年被监护人范围，细化监护层次和具体内容，明确监护人资格、范围和顺序，完善监护启动及终止程序，建立监护监督制度。对我国成年人监护制度进行大规模的修改与完善，为《民法典》的制订打好基础。

成年人；监护制度；民法典；立法

成年人监护制度是民法的重要组成部分，但我国法律目前只规定了未成年人和精神病人的监护制度，明显不适应我国老龄化社会和成年人生活与权益保障的需要。本文在分析我国成年人监护制度存在的不足的基础上，对我国成年人监护制度的构建做些初步的探讨，以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

一、我国成年人监护制度所面临的问题

（一）我国人口结构的变化所带来的新问题

目前我国人口状况存在以下几个特点和问题：第一，人口结构老龄化。从人口比例来看，截至2006年，我国60岁以上的老年人口就约1.5亿人，占全国人口的11%左右。[1]到2020年，我国老年人口将达到2.48亿人；到2050年，我国老年人口总量将超过4亿人，老龄化水平将超过30%，已达到联合国老年型社会底线的标准。[2]从老龄化发展趋势来看，现正呈现快速老龄化和老人高龄化的特点。现全国平均人口增长率是0.66%，老年人的增长率是3.26%，增长速度非常快，且80岁以上的老人已达1 300万名，[3]具有典型的“未富先老“的特点。第二，家庭结构小型化和居住形式空巢化。计划生育政策导致我国一脉相承的“孤亲”家庭大量存在，核心家庭数量剧增，这意味着《民法通则》规定的法定监护或指定监护的监护人的范围已大大缩小；同时，老人独居情况不断增多，家庭出现空巢化。据调查，在中国大城市中，空巢老人比例最低的区域达到1/3，比例最高的区域已达到1/2。这些空巢老人虽有子女，但子女多数不在身边，无人照料，缺少精神慰藉。[3]第三，智虑不周或行为障碍者数量惊人。我国目前约有1 600万患有各种精神疾病的患者以及为数不少的吸毒成性、酗酒成性、赌博成性、流浪乞讨者、盲聋哑人等。据卫生部的统计数据表明，从2001年起，精神疾病负担就已经安排在全国疾病总负担的第一位；到2020年，将占到全国疾病总负担的1/4。[4]我国人口现状对进一步提高法律保障水平的要求越来越迫切，从立法上构建具有中国特色的成年人监护制度是十分必要的。

（二）我国现行成年人监护法律制度的不足

长期以来，作为我国民法重要组成部分的成年人监护制度的构建与完善问题，并没有引起足够的重视，现有的法律规定过于笼统，整个制度的发展相对滞后，更不用说制订单独的《成年人监护法》。现行法律的不足主要体现在：

1.监护制度的设计理念陈旧。我国现行成年人监护制度的设计理念源于前苏联的社会本位思想，过分考虑维护交易的安全，偏重于对精神障碍者因意思能力欠缺对他人和社会的影响，漠视对有轻微智障的老年人和其他残障者的平等权利和地位的保护，漠视被监护人的自我决定权和尚存的自由意志与行为能力，对成年被监护人自主参与民事生活条件的创造明显不足，使其人格受到歧视。

2．成年被监护人的范围过窄。被监护人被设立监护是由于多种因素造成的，例如被监护人的年龄、智力发育程度、精神状况、生活自理能力、品行修养等。而我国现行成年监护制度的适用对象只限于精神病人（痴呆症实际上被视为精神病），并不能涵盖所有成年被监护人。在现实生活中还有大量因年老或高龄引起的智力减退、精神耗弱、轻度痴呆以及身体残疾、体力衰退或身处危重状态者（如植物人、瘫痪者），这些人不是精神病人，但由于其生理、心理或者身体方面的缺陷，他们不能预料较为复杂的行为及后果，也需要监护。

3．监护层次类型设置不够科学合理。传统民法是以成年人的智力或精神状况为标准而进行划分，以个案判断的宣告制度来进行确认的。我国受传统民法影响，在制订《民法通则》时将欠缺行为能力的成年人分为限制行为能力和无行为能力两级，但成年监护的对象却只有精神病一种，且对无行为能力的精神病人与限制行为能力的精神病人的监护措施没有区分，均采用同样的、单一的监护方式，无法满足不同健康状态下的被监护人（如耄耋老人）的需求。

4．未具体规定监护的内容。我国《民法通则》第18条只是对监护人的职责做了原则性的规定，对监护事务的内容规定得不够周全，监护权（职责）也不受限制，容易产生侵犯被监护人合法权益而无法追究责任的问题。最高人民法院《民法通则若干意见》从司法解释的角度对于监护人的职责做了补充性的规定，但这一规定并不能完全取代法律规范的地位和作用。

5．对监护人的资格规定不够明确、科学。第一，我国《民法通则》第16条第2款仅笼统地规定了监护人必须有“监护能力”，但没有具体界定何谓有“监护能力”，也没有对监护人的消极资格作出规定。[5]最高人民法院《民法通则若干意见》第11条补充规定了监护人监护能力的认定标准。《民法通则》第17条规定了精神病人监护人的范围，包括配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友或其所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门担任监护人。这分别涉及法定监护、指定监护和补充监护等情形。但这些规定特别对于老年人来说，有失针对性和可操作性。因为老年人配偶的年龄一般与其相当，无法胜任监护人之职，而其父母年事更高，更无监护能力。对于已婚子女而言，一对夫妻要承担四位老人的监护职责，落实起来比较困难。第二，《民法通则》第17条第2款和第17条第3款规定所在单位或居委会、村委会作为监护人或者监护指定机关缺乏可行性。

6．监护产生的程序不明确。我国法律对监护的启动程序没有明确规定，对产生监护的原因规定得不够全面，也没有规定监护人的拒任和推辞理由。

7．监护监督制度未建立。公权力介入属于传统司法领域的监护事务已成为当今世界各国监护立法的一种趋势。我国法律没有规定监护监督人，也没有规定监护监督机关和明确人民法院在裁决之外的监督责任，[6](P73)缺乏对监护人不认真履行监护职责，甚至侵害被监护人合法权益行为的监督。立法和司法解释只是规定发生了上述行为的，有监护资格的人或有关单位、组织可以要求监护人承担赔偿责任或要求变更监护关系，但对监护不力的认定和处理缺乏具体规定。

8．没有对监护人的报酬和期限问题作出规定。由于监护的性质是一种义务性的职责，监护人的职务已经具有社会化的特点，担任监护人者不一定就是被监护人的亲属，对非亲关系的其他监护人是否应当给予一定的报酬？特别是监护费用的支出是否应当给予补偿，法律上应有明确规定。同时，我国《民法通则》未对监护的期限作出规定。除未成年人的监护期限最长为18年，对老年人的监护终止期限为老年人死亡之时外，对精神病人和其他成年被监护人的监护期限有可能是终身的，这样对于监护人来说负担是非常沉重而又不合理的。

9．没有关于监护变更、终止的规定。我国法律没有关于监护变更和终止的原因、程序的规定，对引起监护撤销的法定事由规定得不全面，特别是对监护被撤销或终止后的遗留问题没有规定，这就导致法官无法中止或剥夺那些不适合作监护人或未能正确履行监护义务的监护人的监护权，对遗留问题无法妥善处理。

二、国外成年人监护制度及对我国的启示

（一）德国、日本的情况

20世纪90年代以来德国、日本等大陆法系国家纷纷修正成年人监护法，使该制度得到进一步的完善与发展。德国1992年1月1日起施行的《关于改革成年人监护和代管法的法律》，废止了禁治产宣告制度，以“照管”（照护）（Betreuung）制度代替剥夺行为能力宣告制度，并将被照管的对象由精神障碍者扩大为身体障碍者和老年人；照管的重点是对被照管人人身上的照护（与以往的财产管理为重点相区别）。被照管人的行为能力并不因为法律上的照管而自动丧失或受到限制，只在极特殊的例外情形下，才承认由法院决定的赋予照管人的同意权。在选择照管人时，被照管人具有参与决定权，但精神障碍者的照管人可以由监护法院选任。[7]日本国会于1999年通过了4部新的成年人监护改革的法律。变化主要体现在：第一，废除了禁治产人和准禁治产人制度；第二，新的成年人监护制度由法定监护和任意监护两部分构成；[8]第三，扩大了保护对象的范围，监护的对象包括精神障碍者、高龄者和智力障碍者；第四，废除了将监护记录载入户口簿的制度，通过建立成年人监护的登记制度来解决禁治产和准禁治产宣告被废除后的行为能力公示问题；第五，进一步强化公权力对监护的介入力度，所有监护均由家庭法院统一行使监护人选任权，对不同类型的保护人均设立监督人，使监护监督体系更加严密。

（二）英美法系国家的情况

从20世纪50年代开始，美国、英国、加拿大等国相继对本国的成年人监护制度进行了改革，确立了持续性代理权授予制度。英国于1985年制订了《持续性代理权授予法》。该法的特点在于：第一，尊重本人的自我决定权。当本人意思健全的时候，可以自己管理将来的财产，并选定代理人；第二，采用契约形式授予代理权，不需要通过宣告；第三，通过立法保障在本人意思能力丧失后，该契约仍然有效，代理人仍有权继续代理本人的监护事务，但同时要受到本人的亲属及法院的监督；第四，此类代理权须在保护法院进行登记，经法院允准登记而发生效力。[9]2005年颁布的《意思能力法》对《持续性代理权授予法》的修正主要体现在：第一，建立了判断意思能力的标准；第二，建立公共监护人制度，由公共监护人实施通知义务，使通知受托人和利害关系人成为可能；第三，扩大了契约标的，使受托人的代理权不仅限于财产管理，还包括人身照顾；第四，扩大了制度的适用范围，不仅适用于精神病人，还适用于能力欠缺的成年人和年老导致能力降低的老年人；第五，采用保护法院的制度，使公权力适当进入，有效监督受托人实施代理权，防止代理人滥用权利。[10]

1969年美国联邦制定实施了《统一持续性代理权授与法》，并于1979年修改为《统一持续性代理权与授予条例》，重点是完善对高龄者财产利益的保护。与英国相比，美国的持续性代理权授予制度最突出的特点就是该代理权不仅以财产管理为对象，而且在本人健康护理方面也能提供保护。[11]

加拿大于1978年通过了《统一代理权法》，确认了代理人的持续代理权，进一步强化了对成年身心障碍者的保护。1996年，加拿大又通过了《个人指示法令》，将所有非财务上的个人事宜，包括健康护理、居住地点、社交、娱乐及教育活动的参与，以及法律事务等均纳入持续性代理权授予范围之内。[11]

（三）对我国的启示

1.现代监护理念的接受与融入已普遍化。世界主要发达国家的成年人监护法均普遍接收和吸纳了“维护本人生活正常化（Normalization）”和“尊重本人的自我决定权”的新理念。

2.当务之急是设立老年人监护制度。面对人口老龄化的社会问题，世界主要发达国家在修正成年人监护法时，均将老年人列入受监护对象的范围。

3.监护制度呈现公法化和社会化的发展趋势。法律更加全面地介入监护关系，特别是强化了法院等公权力机关对法定监护关系的干预和监督力度。

4.更加尊重被监护人的意志。各国修正后的监护类型和监护方式更加科学、合理和人性化，能够更充分地满足被监护人的不同需求，特别是确保老年人等弱势群体与其他人一样平等地参加社会生活，实现法律赋予的各项权利。

三、完善我国成年人监护制度的立法建议

民法是人法和权利法。任何民事法律的制订，都应当充分体现尊重个人自由的权利，追求自由的法律价值。成年人监护制度的立法宗旨首先在于保护行为能力有欠缺的成年人，充分尊重他们的意愿，同时兼顾社会秩序与安全的保护。

（一）明确立法指导思想和重点

在传统民法理论中，成年人监护制度从根本上看是为行为能力欠缺的成年人专门而设的能力救济制度。目前，关于我国监护法的立法目的和任务，人们有着不同的看法。有学者认为，成年人监护制度的主要目的是为了保护监护对象的人身和财产权利，与监护对象有无行为能力并无必然联系。[12]也有学者认为，我国民事立法的首要任务不是建立禁治产人宣告制度，而是建立适合我国国情的成年人监护制度。[12]笔者认为，正是由于监护对象的行为能力有欠缺，法律为了保护其权益，使其与完全行为能力人一样能够参与民事活动，享有权利、履行义务，才设置了监护制度。因此，成年人监护制度的设置与监护对象的行为能力的有无是有密切关系的。我们现在需要抓紧做的是要从完善我国民法体系的角度来构建我国成年人监护制度本身。我们不应漠视智虑不周之人所残存的意思能力，进而剥夺他们应当享有的权利。实际上，一律剥夺或限制行为能力实际上也不利于保护交易安全，更不利于平等保护意思能力欠缺人的权利，使其融入社会大家庭，获得正常的生活。[10]笔者主张，我们应当以我国《民法典》的制订为契机，进一步明确立法的指导思想和立法重点。监护立法的指导思想应当是以人为本，尊重私权，进一步强化对行为能力有欠缺的成年人的法律保护，充分尊重他们的意愿，同时兼顾社会秩序与安全的保护。立法重点应当放在完善成年人监护制度，包括建立我国老年人监护制度上。

（二）更新成年人监护立法理念

长期以来，“子女最佳利益”原则是我国监护立法长期坚持的原则，但在成年人监护立法理念上一直比较模糊和落后，确有必要进行反思与更新。

“正常化”理念认为，不应当将身心障碍人看作特殊的群体而让其在与世隔绝的社会里生活，而应当将他们放在一般的社会中与普通人一起生活。即身心障碍人也是社会的一员，应当被社会全方位的接纳，他们作为人有权过普通人的生活，参加常人的活动。[13](P385)“尊重本人的自我决定权”理念认为：首先，不应剥夺各类身心障碍人的行为能力，他们有权对自己的基本生活自主决定，监护人不得干涉；其次，维护成年人对其丧失心智之后所做的预设性决定，[8]即必须尊重身心障碍者在有判断能力时，对其今后丧失判断能力之后的事情事先所作出的决定。这就是“尊重本人的自我决定权”的意义和价值所在。这两种新理念体现了对身心障碍者的更高境界的关怀。我们强调要“以人为本”，重视、尊重和保护人权，更应当注意吸收世界各国监护立法的先进理念，把国际社会身心障碍人福利的新理念和我国“以人为本”理念有机结合起来，把维护被监护人利益和维护社会利益有机结合起来。在成年人监护制度的基本原则和主要内容上要体现“尊重人权、尊重被监护人的自我决定权和维持其生活正常化”的理念，这是与我们今天所经常强调的“以人为本”思想的实质是一致的。在立法上要体现出民法意思自治、私权自治的理念，尽量为成年被监护人“自主参与”提供更多的条件和机会，充分保障成年被监护人残存的行为能力。

（三）科学选择立法体例和立法模式

从立法格局来看，监护制度是规定在《民法典》总则编还是规定在亲属编中，学者的认识不一致。从国外立法案例来看，德国民法中的监护制度是规定在亲属法编中的“监护、法律上的照管、保佐”一章中，日本民法典是将自然人的行为能力、法律行为等规定在总则部分，将监护、保佐及辅助制度以专章形式分别规定在亲属编中。而英美法系国家则对监护制订单独法规。笔者认为，我国《民法通则》是将监护作为民事主体制度的一部分加以规定的，具有总则的性质。目前，可以先以特别法的形式来建立我国成年人监护法律制度，单独制订一部《成年人监护法》。将来在编纂《民法典》时，将其纳入《民法典》中，并在《民法典》总则“自然人”一章中对监护的开始、成年被监护人的行为能力等通则性内容作出规定，在亲属编中以专章形式规定监护制度的分则内容。在立法模式上，应采用法定监护和意定监护混合型立法模式。

（四）扩大成年被监护人的范围

一是将我国法律上规定的精神病人和痴呆症患者在称谓上统一改为“能力障碍者”或“障碍者”，除去其原来称谓上的歧视色彩；二是根据近年来各国监护制度的适用对象扩大化的趋势，进一步规范成年被监护人的监护方式和种类。在监护对象上，除了目前所讲的精神病人（包括痴呆症患者）外，还应包括四类成年人：（1）身心障碍者。例如智力障碍者（智商低下者、弱智者、多重障碍、自闭症者）、身体残疾者（植物人、危重病人、盲聋哑人）。（2）基于自己有不良嗜好而导致行为能力欠缺者。例如酗酒成性者、赌博成性者、吸毒成性者和挥霍浪费无度者等。（3）高龄者。（4）流浪乞讨者。特别要把因高龄而无法全部或者部分处理自己事务的老年人列为保护的对象。

（五）细化监护层次类型

由于被监护人需要监护的原因和程度复杂多样，立法上应当区分不同的监护层次而设置不同的监护类型。现代医学研究表明，除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断能力。[14]因此，我们应突破传统无行为能力和限制行为能力的划分方法，借鉴日本成年法定监护制度中根据被监护人的具体情况而区分监护、保佐和辅助三个等级监护措施的做法，根据我国被监护人的具体判断能力程度，设立监护、保佐、辅助三种等级的监护类型。对无法全部处理自己事务者实行监护，对不能处理自己部分事务者实行保佐，对不能处理自己特定事务者实行辅助（保护）。特别要注意借鉴德国的照管制度来加强对老年人的保护，重点是对被照管人人身上的照护。同时，引进意定监护制度，确认意定监护具有优先于法定监护的效力，并纳入我国监护制度中作为一种新的监护类型，更好地满足不同被监护人的需求，为社会中的“弱势群体”提供更加实在的人性化保护，确保他们与其他民事主体平等地享有和行使法律赋予的各种权利。

（六）细化监护的具体内容

立法应具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利、义务，强化监护人的责任。监护人应在法律允许的范围内行使监护权，且限于对被监护人必要的保护。

1.人身监护方面。就权利而言，应规定监护人享有以下主要权利：（1）居住所指定权；（2）身体、健康的照料（护理）、治疗权；（3）被监护人身份行为及身上事项同意权；（4）被监护人交还请求权；（5）对被监护人监督、教育、保护的权利；（6）对被监护人人身性民事行为的撤销权；（7）侵权行为的救济权。就义务而言，主要有：（1）照顾被监护人的生活，即照料义务；（2）保护被监护人的身体健康，即护养医疗义务；（3）维护被监护人的人身权利，即维护人权义务；（4）承担被监护人的监督、保护事项，即监督保护义务。

2.财产监护方面。就权利而言，主要包括：（1）被监护人财产管理权。（2）财产使用权和处分权。监护人应当将被监护人财产用于被监护人的日常生活，并将被监护人财产的收益用于被监护人的生活和财产管理上；监护人须为被监护人的利益时，方可使用和处理被监护人的财产。（3）对被监护人财产性民事行为的同意权和撤销权。就义务而言，应明确规定：（1）依法管理被监护人的财产。监护人应当向监护监督机关提交被监护人的财产目录（清单），并采用法律允许的手段来管理被监护人的财产；未经监护监督人的同意，不得擅自处分被监护人的财产，防止因管理不当而致使被监护人财产不当减少。（2）禁止受让财产的义务。即禁止监护人受让、承租被监护人的财产或接受该财产的抵押、质押，包括被监护人的一切财产，且不论有偿与无偿。但习惯上的赠与或以遗嘱方式所为之遗赠除外。（3）定期向监护监督人报告被监护人的财产状况。（4）在监护终止时的财产清算报告及财产返还或移交等。

3.民事行为和民事诉讼的代理权。依照《民法通则》的规定，无行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人，监护人可以依照法律的规定行使代理权，为被监护人取得和行使权利，设定和履行义务。同时，监护人负有对被监护人的人身、财产及其他合法权益进行全面保护的义务。当被监护人的人身权利和财产权利遭受非法侵害时，监护人有权以被监护人的名义向人民法院提起诉讼，并作为代理人参加全部诉讼活动。

（七）明确监护人的资格、范围和顺序

1.关于监护人的资格规定。首先，从立法上应界定何为有监护能力。认定监护人有无监护能力，应综合考虑监护人的身体健康状况、经济条件、文化水平、人格品行、生活习惯、居住环境和监护人与被监护人之间有无利害关系等相关因素。其次，要分别规定自然人监护人的积极资格和消极资格。积极资格包括：（1）具有完全民事行为能力；（2）具有稳定的经济收入和良好的居住条件；（3）品行端正，具有良好的生活习惯；（4）与被监护人生活及感情联系密切；（5）身体健康。同时，我国民法上应明确规定监护人的消极资格，即凡人格缺陷者均为“监护之缺格”，不得充任监护人。范围包括：（1）无民事行为能力、限制民事行为能力人，包括未成年人、精神病人等；（2）因身体或经济上的原因没有监护能力的人；（3）受刑事处罚被拘禁者，或因其他原因被免职的法定代理人等；（4）被人民法院撤销监护人资格者、被禁止行使监护权或被中止行使监护权者；（5）品行不端，或具有不良生活嗜好者，例如吸毒、赌博成性者等；（6）具有明显不利于被监护人的因素者。包括与被监护人有过纠纷或矛盾之人等。

2.关于监护人的范围。随着当今高龄化社会问题的突显，以亲属关系为基础的传统监护体系让越来越多的人力不从心，家庭形态的核心化，使亲属监护的可能性减少，监护人范围不再以被监护人的亲属为限。[7]建议借鉴瑞士的经验，实行监护机关特定化。除被监护人的近亲属外，应当逐步建立专门的社会机构来负责承担这一任务。范围包括慈善性机构、志愿者组织、专业的职业监护人机构等。这些机构既可由政府出资设立，也可以由社会慈善团体、个人组建而由政府有关部门监督管理。同时，应将其他法人、民政部门以及老年人的所在单位或其住所地的居委会、村委会排除在监护人的范围之外。

3.关于监护人的顺序。《民法通则》第17条规定了监护人的五个顺序，分别为配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友。在没有上述监护人的情况下，由精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会或民政部门担任监护人。但这一规定对老年人监护不能完全适用。因为老年被监护人的父母和配偶一般也与其同时步入老年，客观上可能无法履行监护职责。笔者建议将其配偶、父母、成年子女列入同一顺序，即均作为第一顺序，其他顺序依次顺延；没有上述监护人的，由社会福利机构担任监护人。

（八）完善成年人监护启动的条件和程序

对于宣告是否应当成为成年监护开始和终止的必经程序，人们有不同的看法。有的学者认为成年精神病人监护的设置不以法院的宣告为前提。[15](P485)有的同志认为成年人监护制度的主要目的是为了保护监护对象的人身和财产权利，与监护对象有无行为能力并无必然联系。行为能力欠缺宣告制度不应成为成年人监护设置的前提。[12]还有的学者提出应当取消目前民事行为能力宣告制度。[10]也有的同志认为成年人监护的开始和终止应以人民法院宣告为前提。[16]

从国外情况看，各国和地区监护程序的启动主要是通过法院或检察官宣告来实现的。笔者主张借鉴外国立法经验，成年人监护的开始和终止应以人民法院宣告为前提，并建议用监护宣告制度取代成年人行为能力欠缺宣告制度。具体如下：

1.监护产生的原因。立法应采取列举与概括相结合的方式，明确规定监护原因。包括：被监护人处于精神丧失状态、精神耗弱、虽未及精神耗弱的严重程度但有轻度痴呆、智力障碍或精神障碍、监护人死亡、失踪、不能行使监护权（例如丧失行为能力、长时期出国、被依法拘禁、服刑等）、被禁止行使监护权等。

2.监护的启动。首先，应取消《民法通则》第17条第2款关于指定监护程序启动的前置条件之规定。其次，成年人监护的开始和终止应以人民法院宣告为前提。对未经宣告者可自动适用法定监护。再次，鉴于行为能力欠缺宣告制度缺乏深刻的理由，不能达到维护行为能力有欠缺的成年人利益的初衷，且在司法实践中一般都是附带宣告，鲜有独立宣告的案件，建议取消行为能力欠缺宣告制度。

从理论上讲，监护应当在法律规定发生监护的原因出现时即开始。但在实际生活中，当监护原因发生后，监护人有时并不能马上确定。这时对被监护人的监护就处于断档状态，需要在法律上确立临时监护人制度。建议参考我国台湾地区的做法，明确从监护开始之原因发生后到监护人正式确定并开始履行监护职责之前，应当由被监护人的近亲属或其住所地的社会福利机构担任临时监护人。[6](64)

3.监护宣告的条件和程序。第一，受宣告之人为达到法定成年年龄之自然人。第二，须有法律规定之监护事由。包括患有精神病、精神耗弱者（包括年老等）、吸毒成性、酗酒成性、赌博成性和挥霍浪费以及生活放荡。其中精神病、精神耗弱者而宣告被监护的，需被宣告人“不能或无法妥当地处理自己的事务”；挥霍浪费者需挥霍浪费“致自己或者家属有陷于贫困之虞”；而吸毒成性、酗酒成性、赌博成性以及生活放荡者需因此“不能处理自己的事务，或者致自己或者家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全”。第三，须由本人、近亲属或其他利害关系人申请。当监护原因出现时，应当由行为障碍者（被监护人）本人或其近亲属或其他利害关系人向人民法院提出申请。法院可依职权要求对行为障碍者做出鉴定，费用由国家承担。第四，由人民法院作出监护宣告。法院按照法定程序审理后做出认定与宣告，进行登记备案，并定期通过适当的方式进行公示，以利于对被监护人和第三人利益的保护，有利于市场交易安全，防止不必要的纠纷发生；第五，成年人监护宣告后，应由人民法院书记员将监护事宜登记在专门的登记簿上，登记簿可由人民法院或民政部门负责管理。

4.规定详细的监护人选任程序。对于成年被监护人而言，在选任监护人时，应尊重被监护人的意志和自我决定权，监护人的确定原则上必须经过其同意。

（九）重视监护人的权利保障

我们应当借重新构建我国监护制度之机，认真考虑监护人的利益，明确以下主要内容。

1.关于监护人的报酬请求权。关于监护人可否因监护行为而取得报酬，综合各国情况看，实行绝对无偿的国家只是少数，绝大多数国家都从实际出发给予监护人一定的津贴或法院认为适当的报酬。我国采用的无偿原则，违背民法公平合理原则，不利于调动监护人的积极性。但如果实行绝对有偿原则，又不符合监护法保护被监护人利益的原则。建议我国立法上采用绝大多数国家认可的补偿原则，实行“区别情况，适当补偿”原则，明确规定：非被监护人的配偶、父母担任监护人的，有获得报酬的权利，包括获得报酬请求权。这样就从立法上赋予监护人获得报酬请求权，根据不同的情况给予监护人一定的津贴或法院认为适当的报酬。即：对公职监护人履行监护职责，属于法定职责，不给予报酬；非公职监护人在被监护人有足够的财产而监护人又确实需要报酬时，可根据其履行职责情况给予适当报酬，并从被监护人的财产中支付；对被监护人本身负有抚养义务的监护人，不赋予其报酬请求权。这样既不增加国库的负担，又兼顾到监护人的利益，有利于调动监护人履行职责的积极性。

2.规定监护人的辞任权和拒任权利。目前，我国法律对监护人拒绝或辞退监护问题没有规定，这对于在担任监护人期间因客观原因导致无法继续承担监护职责的监护人是不公平的。我们应当借鉴外国立法经验和我国港、澳、台地区的有关规定，明确规定监护的拒绝或辞任的法定事由，以及无正当理由拒绝监护应承担的法律责任。

关于拒绝或辞任的具体情形，笔者建议可以规定为以下七种：（1）已年满60周岁者；（2）已担任两个以上成年或未成年人的监护人；（3）身体有疾病或残疾而难以正常履行监护职责者；（4）因照顾老人、小孩或者患病配偶，家务特别繁重者；（5）担任政府要职，公务繁忙而不宜履行监护职责者；（6）其住所离被监护人太远而不能实际履行监护职责者；（7）担任除配偶、直系血亲之外成年人的监护人已满5年者；（8）因其他原因而不能实际履行监护职责者，如正在服兵役的现役军人、正在监狱服刑的人等等。这样，可以在一定程度上减轻监护人的负担，又可以防止因监护人无力履行监护职责而给被监护人造成的危害。对无正当理由而拒绝监护的，应承担支付监护费用的民事责任；如因其过错导致对被监护人的监护人选任和到位履行职责延误的，应承担由此所产生的损害损失的民事责任。如被人民法院选任的监护人拒不履行生效判决的，应依照我国《民事诉讼法》第102条第6项的规定，处以强制性罚款或者拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

3.明确监护的期限。除辞任的正当理由外，出于对被监护人安全与利益以及监护人责任的合理考虑，笔者建议在立法上还应当对监护期限作出规定。具体期限以5年为宜，在监护人自愿的情况下，允许连任。但连任不得超过两任，期限届满后须重新确定监护人；其他暂未行使监护权的监护人有权对在任的监护人的监护行为进行监督；在确定轮流监护人人选时应从有利于被监护人利益原则出发，同时应尊重被监护人的意愿。[17]同时，应当规定监护人承担监护职责满一定期限后，可以拒任。

（十）建立监护监督制度

1.改革监护监督体制。大陆法系国家大都建立了监护监督人与监护监督机构的双重监督体制。根据目前监护监督实效性差的实际情况，笔者主张我国也应当实行双重监护监督制度。一方面由被监护人的近亲属、亲朋好友或者被监护人父母的亲朋好友担任监护监督人，有利于在最大限度内保护被监护人的利益；另一方面由国家公权力直接介入监护监督事务，有利于强化对监护人的监督。

2.明确监护监督机构和监督人的范围。监护监督机构是对监护人的监护活动负有监督责任的单位或者社会组织。笔者主张在我国应当建立监护行政监督机构与司法监督机构并存模式，由民政部门代表政府进行行政监督，而人民法院是进行监护司法监督的司法机关。要特别强调和发挥人民法院在监护监督中的作用，明确人民法院是唯一的有权决定监护事务的机关。法院内部可以设立监护法庭和监护法官。而监护监督人是对监护人的监护活动进行监督的人。[18]关于监护监督人，德国规定少年局或者监护人以外的人可以担任监护监督人；法国规定从亲属会议的成员中选任。笔者认为，从我国实际出发，监护监督人的范围可以设置得宽泛一些，具体包括被监护人的近亲属、亲朋好友、被监护人父母的亲朋好友等。但监护人的配偶、直系血亲及兄弟姐妹不能担任监护监督人。

3.明确监护监督职责。第一，监督监护人正确履行监护职责，处理监护事务；第二，在监护人缺位时，请求重新选任监护人；第三，发现监护人违反监护义务时，及时向有关机构通报情况；第四，对监护人处理被监护人的财产拥有同意权；第五，听取监护人关于履行监护职责（义务）的述职；第六，代表被监护人对监护人损害被监护人利益的行为提起诉讼等。[17](P314)

（十一）明确监护变更、终止的条件和程序

1.监护变更和终止的法定事由。监护是一项强制性的义务，但对于因客观原因而无法继续承担监护职责的，立法上应当规定监护人变更或终止监护义务的事由。一般事由应只限于（1）被监护人恢复了行为能力或生活自理能力；（2）被监护人死亡或宣告死亡；（3）被监护人被他人监护；（4）监护人死亡或宣告死亡；（5）监护人年事已高（超过60周岁）；（6）监护人身患重病或残疾；（7）监护人因正当理由辞退了监护职务；（8）监护人不履行监护职责或侵犯被监护人权益，被监护权力机关处理的；（9）监护人出国或不在被监护人住所地工作、任期届满而未连任、服兵役及其他不能履行监护职责的特殊情况或被解职等。

2.监护变更或终止的程序。首先，应当由监护人向监护监督人或监护监督机构提出书面申请；其次，应当经过监护监督人同意，或经过监护监督机构准许，一经同意或准许，其监护人资格即被撤销或终止，监护义务即被免除；再次，监护终止后，应由监护监督人及监督机构与监护人共同对被监护人的财产进行清算，并将财产交还被监护人或临时监护人或续任的监护人。监护人必须配合监护监督人或监督机构做好财产清算工作；第四，监护人的监护资格被撤销或者监护人资格终止后，在新的监护人未选定或者到任之前，建议应由被监护人的近亲属或社会福利机构担任临时监护人比较妥当。

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［2］新华社.中国老年人口2020年将达到2.48亿人［EB/OL］.http：//www.chinamewscomcn/jk/lryys/news/2008/07-11/1309479.shtml.2008-07-11.

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［18］徐华丽.我国监护监督的不足与完善［J］.重庆文理学院学报（社会科学版），2008，（11）.

责任编辑：武玲玲

责任校对：何 军

Review and Legislative Perfection of the Adult Guardianship System in China

Wu Guoping

The adult guardianship system in China is far from being perfect.We shall follow the trend of reform concerning adult guardianship system in the world,introduce the advanced guardianship concept,legally define the guiding principles and focus,select the scientific legislative pattern and mode,expand the scope of adult guardianship,specify the guardianship categories and content,clarify the qualification,scope and rank of the guardians,improve the commencement and termination of the guarding procedures,and establish the guardianship monitoring system.The fundamental revision and improvement of the adult guardianship system can lay a solid foundation for the legislation of Civil Code.

adults;guardianship system;Civil Code;legislation

文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2010）02-0057-08

2010-04-06

2009年福建省社会科学规划项目课题“我国监护立法问题研究”的阶段性研究成果，项目编号为：2009B2031

吴国平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏学院教务处处长，教授，福建师范大学硕士研究生导师，研究方向为民商法学。