欧阳爱辉
(1.湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105;2.湖南工学院 工商管理系,湖南 衡阳 421008)
私人刑事调查的特征与类别考
欧阳爱辉1,2
(1.湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105;2.湖南工学院 工商管理系,湖南 衡阳 421008)
私人刑事调查作为自我保护与私力救济的重要手段,具有重要现实价值。通过分析归纳,认为其具有实施主体的非国家公权力化、主要手段的非强制化和直接目的的私力救济化等特征。在主要类别上,它分为私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类。
私人刑事调查;特征;主体;公权力;私权利;类别
所谓私人刑事调查,即普通私个体为了查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人而进行的各类追查、搜集、取证等客观性考察活动之总称。作为自我保护与私力救济的重要手段,从古至今它均乃私个体捍卫自身正当权益及打击、遏制犯罪的有效手段之一。
不过,由于我国长期恪守大陆法系传统,在刑事案件中更多强调国家法定机关行使侦查权以查明案件真相和犯罪嫌疑人,故同国家公权力侦查相对应的私人刑事调查之系统化理论探讨一直较鲜见,现有研究往往仅涉及私家侦探刑事调查、被害人刑事调查和被追诉人刑事调查等某些具体环节。这样既不全面也难真正契合国内立法、司法及其它实践所需。[1]有鉴于此,笔者特就私人刑事调查的特征和类别展开宏观分析,以期能切实回应中国未来司法改革、构建和谐社会的迫切需要。
(一)实施主体的非国家公权力化
所谓特征(attribute),即事物本质属性的外化显著形态。它乃本事物区分于彼事物的征象和标志所在。根据私人刑事调查的基本属性,笔者认为它一般具备如下几大基本特征:
私人刑事调查作为普通私个体所开展的刑事调查活动,顾名思义,遑论其实施主体是自然人、法人或其它组织,便均仅能为一类不享有国家公权力的私个体。毕竟众所周知,“私”(Private)与“公”(Public)是相对应的,公权力只能由国家法定机关享有,普通私人绝不可能拥有国家公权力。“权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[2]不论是以调查为谋生职业的私家侦探,或是为充分捍卫自身正当权益的被害人、为洗刷不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人等被追诉人甚至基于朴素正义感、公共利益来开展追查、搜集、取证等活动的一般草根民众,均莫不如是。即便某些私个体自己拥有国家公职人员身份或经授权兼具部分国家公权力,例如自然人同时又是公安干警或本身不具备公权力的法人、其它组织因法律、法规特别授权获得了某些行政权,只要他们开展刑事调查活动并非乃代表公权力主体实施职务行为或超出了法律、法规明确授权范围,那也断不可能被视作国家公权力行为。因为既然其没有在代表公权力主体从事相关活动,他们自身又不是国家公权力主体或超出授权范围无法属于公权力主体,①自然就只能继续看成一类私人行为。②此外,对于那些受国家法定机关授意或默许进行的私人刑事调查活动(如在我国沈阳“刘涌涉黑案”内,著名私家侦探孟广刚先生便受公安机关委托调查取证了一个特殊证据[3]),尽管其背后涂抹有或浓或淡之公权力运作色彩,但具体实施者终归还是普通私人,同样无法直接拥有国家公权力。③故而,私人刑事调查第一个基本特征即为实施主体的非国家公权力化。
(二)主要手段的非强制化
根据被调查对象是否出于主观意思自愿,调查手段可界分成强制性调查和非强制性调查两大类。④而我们知道,强制同非强制手段带来之后果截然不同,前者因无需考虑被调查对象的个人意志,往往更容易给其造成较大人身、财产等合法权益损害;后者因建立在被调查对象充分意思自治、积极主动配合基础上,遭致的权益损害则相对较轻微。因此,就一般意义来说,强制性手段理当尽量予以限制。并且,私人刑事调查乃普通私个体开展的各类追查、搜集、取证等客观性考察活动,他们不享有国家法定机关之相应公权力。倘若私人可以为达目的无所顾忌地频繁动用强制化手段,那么非法偷拍窃听、非法拘禁、私刑逼供等严重侵害公民基本人权的现象必然愈来愈多,[4]现代文明社会也将逐步蜕变回“以牙还牙、以眼还眼”之野蛮私力复仇时代,令人们辛苦积累的法律信仰丧失殆尽。所以,为防止造成过大负面影响得不偿失,私人刑事调查的调查手段就只能以询问、访问、向相应机关正当查阅、公开调取资料、网络公开信息搜索等非强制化形态为主,从而竭力消弭对他人正当权益之恣意侵害。“……越是通过人类情感自然流露的那些渠道运转,借助于暴力和可怕的强制方法的需要就越少。”[5]
不过,私人刑事调查强调主要手段的非强制化,这并不意味着普通私个体在所有刑事案件中一概均不得动用强制性调查手段。“用八阵战者,因地之力,用八阵之宜”,⑤遵照具体案件严重程度、被调查对象的怀疑概率大小,普通私个体亦可酌情逾越公权力的雷池启用一些密拍密录、窃听等掺附有一定强制色彩之方法。若是发生了严重危害国家公共安全的犯罪活动(如基地组织、“世维会”、“藏青会”等民族极端分裂团体或邪教组织正阴谋策划危害国家安全等),事态紧急时基于国家和社会整体利益考虑,私人甚至不妨临时动用极个别搜查、扣押等严重侵害公民合法权益之强制化方式。“……一个不容许坏人干坏事的人值得受到加倍的尊敬”[6]此外,对于私家侦探等专门以调查为谋生职业的人士,考虑到其行业特殊性,在受到严格监管情况下还可根据工作需要比寻常私人获得更大范围之强制手段使用权。当然,这些手段究竟是否合法事后必须受到法定机关严格审查,若被判定为非法实施者理应承担相关法律责任。
(三)直接目的的私力救济化
所谓私力救济,一般指“当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利”[7]。由于司法资源自身存在着稀缺性导致供给普遍不足,⑥受主客观原因桎梏,相关司法人员认识能力也或多或少存有局限性,那么公安、检察等国家法定机关便不可能绝对顺畅高效地查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人。⑦兼之伴随时代发展与技术不断朝前演进,普通私个体同样具备了相应程度的调查能力。譬如利用手机、袖珍摄录机和现代交通工具,任何私人均可有效收集其感兴趣的相关信息;利用互联网与电脑终端设备,私个体更是足不出户便能获得各类自己亟需的宝贵信息资料,⑧“在网络时代,每个人都可能成为信息渠道”。[8]故而,出于对国家法定机关查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的能力存在不同程度之信任危机或因法定机关本身很少能有效介入到相应案件证据收集活动中去(譬如刑事自诉案件的举证责任一般仅由自诉人自行承担等),私人往往会凭借一己之力开展相关调查。尽管除了极个别私人同态复仇情形外,绝大数私人刑事调查之最终目的仍是希冀仰仗调查获取的各类有力证据以法院进行刑事审判的公权力运作模式来完成惩罚犯罪、维持社会公共安全的需要。但在伊始动机和直接目的上,它们仍然是追求一种有别于国家公权力干预模式的私力救济化:即因某些普通私个体断定其正当利益诉求不能依靠国家公权力法定运作方式(如侦查)取得正常态有效维护,或者说当这类公权力维护存在一定程度难于克服的主客观障碍时,继而转向以同国家法定方式大相径庭甚至离经叛道之私人各种灵活战略(如私人走访、查询调取资料、网络搜索、跟踪、拍照等),凭借私个体自身力量来切实捍卫早已存活不多的正当权益。
众所周知,按照合适标准将已知事物进行分门别类是更全面、完善掌握事物基本概念,探索洞析其发展与具体运行中的规律性问题之重要方法。根据上述基本特征和实施主体间的显著差别,私人刑事调查又主要可界分成私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类。
(一)私家侦探刑事调查
私家侦探刑事调查是由私家侦探进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的各类客观性考察活动。而所谓私家侦探,又系以营利为目的通过公开、秘密调查活动获取各种情报或证据的个人及组织之总称,其主要特点多包括:(1)契约性与有偿性。私家侦探是在同雇主订立契约基础上再开展相应活动的,且除个别公益性服务外,绝大多数私家侦探调查服务均要收取一定费用,这与警察、检察机关等国家公权力代表具体运作有着显著差异;(2)主动性和非强制性。私家侦探接受任务后会以类似警察的方式积极主动进入角色,完成工作。并且这些工作一般不允许动用过分强制化手段;(3)专业性。他们一般由具备丰富经验和较高专业技术水准的人士组成,普通外行人根本无法胜任[9]。故而,私家侦探相关刑事活动完全符合私人刑事调查之特征,理当属于此范畴。
对西方国家而言,早在中世纪各类形形色色的政治势力就开始不断雇佣私人从事相关刑事调查活动以便进行皇权争夺和宗教斗争,但现代意义上的相关刑事调查活动却是工业革命以后方才逐渐兴起。[10]由于19世纪城市化与工业化进程不断加剧,西方各国治安问题愈发严峻,单靠国家警务力量已很难完成维持社会治安、遏制犯罪之鹄的。这么一来,现代私家侦探便应运而生,刑事调查也成了其重要工作之一。自法国人弗朗科斯·尤根·维多克开私家侦探先河,1850年美国人阿伦·平克顿在芝加哥创立了世界第一家私人侦探机构——平克顿侦探公司之后,[11]迄今全球范围内私家侦探社数目已突破4000家,人数达五六十万并建立了国际私人侦探协会。[12]它们营业范围逐渐覆盖刑事、民事、保安、竞争情报搜集以及政治、军事等各大方面。特别是对奉行侦查双轨制的英美法系国家而言,私家侦探参与刑事调查已成了侦查活动不可或缺的一部分,其力量之强、影响之广远非普通人所能想象。甚至有些私家侦探可以毫不夸张地说“只要我打一个电话,就能比联邦调查局更快地了解到该局中的档案情况。”[13]
在我国,以刑事调查作为私人谋生职业或主要工作的情形也出现相对较早。无论是春秋战国时期的门客、游侠、家丁、更夫或者晚些时候诞生的师爷、镖师、幕友、长随等,尽管其均未明确指出专门受雇主委托从事相关刑事调查活动,但毋庸置疑,他们日常主要工作便涵盖了开展类似刑事调查。⑨不过现代意义上的私家侦探刑事调查却出现较晚且发展相当艰难。自从1992年退休资深警察端木宏峪在上海成立国内第一家私人侦探所——“上海社会安全咨询调查事务所”伊始,[14]受种种主客观原因束缚特别是出于对私人调查可能侵犯公民隐私权、人身自由权等基本人权的负面效应考虑,私家侦探或私人调查公司一直在蜿蜒崎岖中艰难求存。⑩加上我国长期仿效大陆法系奉行侦查单轨制,仅有国家法定机关方才享有侦查权,为了避免触犯法律底线,大多数私家侦探或类似的私人调查公司甚至讳言从事刑事调查工作。不过,毕竟很多民事问题调查都是同刑事案件紧密相连的,如当下国内私家侦探或私人调查公司所主要开展的商业反欺诈调查、以反洗钱为核心的金融领域调查、商业打假与知识产权侵权调查、拐卖走失儿童调查等等业务,其性质在达到一定严重程度时便会转化成刑事案件。兼之一些国内知名侦探也在尽量排除层层阻力积极同警方合作参与刑事案件取证,如号称2006年中国十大影响力人物之一的私家侦探孟广刚近几年就频频参与反腐案件,[15]上海百策调查公司名侦探识途马亦屡屡协助警方成功追捕在逃诈骗罪犯罪嫌疑人。[16]故而,国内私家侦探刑事调查亦俯拾皆是。甚至因为他们乃调查行业专门人士,所拥有的丰富经验、技术和取得之辉煌战绩远非寻常业余人员可比,在人们的大众话语中,“调查”和“调查公司”都俨然成为了其工作的代名词。[17]
(二)律师私下刑事调查
律师私下刑事调查即律师暗地里蓄意不公开以律师名义所进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各类客观性考察活动。我们知道,在大多数西方发达国家,律师一直均被视作非国家公职人员的自由职业者。在我国,随着2007年《中华人民共和国律师法》的修订,律师也由早期带有浓郁国家公职色彩的“国家的法律工作者”和“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”重新定性为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。故放眼当今全球而言,律师调查取证很大程度上都可谓一类非国家公权力化的权利型调查。[18]但是,这并不意味着所有律师刑事调查均属于私人刑事调查范畴。毕竟私人刑事调查一个明显的基本特征即在于其直接目的的私力救济化,而正常情况下公开以律师名义(如手持律师执业证书、律师事务所证明和委托书)进行刑事调查大多国家已有法律明文规定,实乃一种按法定程序运作的行为。因此笔者认为,仅有律师私下刻意 隐瞒真实身份开展类似刑事调查活动,方才完全符合私人刑事调查之特征。
律师私下刑事调查在现实社会中的具体运作较常见。这主要是因为一方面律师通过蓄意隐瞒真实身份实施有关调查有时可从不同视角获得更全面真实可靠之证据。所谓“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的”。[19]不少相关当事人时常因心存各种顾虑而未必愿意直接面对律师坦承所知一切情况,并且明确披露律师身份严格按国家法定流程办事某些时候亦会遭致诸多程序上之不便;另一方面,在许多相应刑事诉讼法、律师法等法律法规尚有待继续完善的国度,完全凭律师名义开展工作常常举步维艰,这反倒不如假以普通民众身份更切实有效。譬如在我国,根据2007年新修订的《中华人民共和国律师法》第33条规定,律师已经享有了侦查程序调查取证权,但与之相对应的现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第36条则仅规定律师在审查起诉和审判阶段拥有调查取证权,法律彼此间的矛盾冲突就不免让律师们感到无所适从。更何况某些国家公权力机关还经常对律师调查取证持不配合的不作为姿态,“调查取证难”、“会见难”、“阅卷难”等问题屡屡浮现报端,“(公诉人)甚至以不惜牺牲对自己有法定制衡职能和作用的律师的全部利益为代价,为取得所办案件的胜诉而搞职业报复。”[20]如此一来,某些特殊情况下就的确不如刻意隐瞒律师真实身份以普通公民名义调查搜集证据更为方便,也更容易规避职业风险。
不过,有一点需着重强调的是,由于律师私下开展刑事调查多半乃基于为获取更好取证效果、尽力避免公开律师身份所造成的不便和规避职业风险等目的,故此类私人刑事调查往往是同律师公开进行刑事调查取证互相伴生共存的。它们极可能会因案件具体需要以某种形态又重新转换至律师公开调查取证中去,实可谓私人刑事调查内最隐蔽也最难分辨梳理的一类形态。
(三)其他私主体刑事调查
所谓其他私主体刑事调查,即泛指除私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查外,一切寻常私个体所进行的各类查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之客观性考察活动。具体说来,这多包括被害人刑事调查、被追诉人刑事调查 和私个体公益刑事调查三种。由于它们都是由不享有国家公权力的普通私个体实施,手段一般也不能带有强制性,法律大多亦未就其开展刑事调查做出具体规定体现了直接目的之私力救济化,故组合在一起可谓形成了第三类私人刑事调查——其他私主体刑事调查。
首先,在被害人刑事调查方面,它又主要包括自诉和公诉案件刑事调查两部分。对自诉案件而言,由于大多数国家均规定自诉案件举证责任为自诉人自行承担,若自诉人无法提出充足有力的证据则要背负上起诉被驳回或败诉之风险,而被害人又乃最主要的自诉人。为了全面妥善捍卫自身正当权益赢得诉讼,被害人自然会想尽一切办法调查收集各种于自己有利之证据;对公诉案件来说,被害人积极投身刑事调查同样相当普遍。毕竟被害人是刑事案件具体受害者,他们法益遭致了不同程度侵害且亲自感知了案件经过,兼之基于主观心理被害人更迫切希望能迅速查明真实案情将犯罪分子绳之以法,故被害人亦会在国家法定机关开展侦查活动同时通过各种方式踊跃参与到调查中来。在某些特殊案件内,被害人提供的证据材料甚至成为了发现犯罪、迅速查明案件事实和追究犯罪的唯一途径。[21]
其次,在被追诉人刑事调查方面,无论是公诉前后以犯罪嫌疑人或被告人形态出现的被追诉者,毫无疑问都应该属于一类调查举证主体。毕竟他们面临国家公权力追诉很可能即将受到法律的制裁,出于求生自救本能为摆脱或竭力减轻、弱化此等不利于己之恶劣形势维系控辩平衡,显然有权利采取积极主动出击的防御活动,通过走访、询问当事人、调取资料、现场勘验等调查方式来搜集各类相关证据以证明自己无罪、罪轻或促使法院能够最大化减轻、免除自身刑事责任。一贯奉行当事人主义对抗制的英美法系国家更是明确强调被追诉人和侦查机关在侦查阶段各自均拥有独立的证据收集权。[22]“宁可让二十个有罪的人逃脱死刑的惩罚,也不能让一个清白无辜的人被判有罪而遭受极刑。”[23]
最后,在私个体公益刑事调查方面。所谓公益,即社会公共利益和国家利益。[24]毋庸置疑,犯罪行为由于具备严重社会危害性,除了部分情节轻微和告诉才处理的自诉案件外,一般刑事案件所要追究规制的犯罪行为都已经给公益造成了不小侵害。故在许多情形下,不少基于朴素正义感、内心良知直觉或受其它原因影响(譬如受国家侦查机关悬赏通缉令的经济诱因刺激等)的普通公民等私个体都会自发站出来,凭借其私人力量开展各种刑事调查活动以维护公益,进而构成了一类特殊的其他私主体刑事调查——私个体公益刑事调查。并且,随着现代科学技术特别是互联网系统和高科技影音手段的不断发展,普通私个体进行此类公益刑事调查的能力更进一步提高。
另外,这种广泛依靠普通民众进行的私个体公益刑事调查在中国等国家还历来被看成大规模与犯罪作斗争的成功性群众运动经验受官方广为提倡。“……脱离群众,孤立办案的司法作风常常被认作是造成积案、错案的原因受到批评。”[25]我国刑侦工作实践也一直恪守着“依靠群众,抓住战机,积极侦察,及时破案”的十六字基本方针,“专门机关与人民群众在同犯罪作斗争中犹如车之两轮,缺一不可。”[26]
总之,私人刑事调查作为一类极其复杂的社会现象,其发展与社会生产方式及受社会生产方式所制约的社会生活各方面密不可分。我们只有通过更细致、全方位、具体地考究这些问题,方能真正给予日后中国立法、司法及其它相关实践工作一定借鉴启示价值。
注释:人员身份者或经法律、法规特别授权获得了一定行政权的法人、其它组织仍可假借公权力之名或伪饰成国家公权力机关为其实施私人刑事调查活动多少提供各种便利。不过这充其量仍仅能算做他们对权力的滥用(或者说巧妙“借用”),而无法据此断言私人刑事调查实施主体本身带有了一定国家公权力性质。
③有一点需说明的是,对于私人获国家法定机关明确委托从事某项刑事调查活动等公权力运作色彩较强烈之行为,因并非基于私人自发意识开展,很多学者亦认为其当属“公务搜索”。不过这也不能否认刑事调查具体实施者的私人性质,毕竟委托不会发生职权、职责、法律后果与主体资格之转移。对其他学者的观点,可参见林辉煌著:《论证据之排除——美国法之理论与实践》,台湾元照出版公司2003年版,第45页;或奚伟、杨锦炎:《刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究》,载《法律科学——西北政法大学学报》2008年第5期,第117-123页;吴常青:《论刑事诉讼中私人违法取证的效力》,载《贵州警官职业学院学报》2009年第5期,第45-49页。
④也有学者就此持不同看法,如李明先生便认为秘密侦查行为都不压制个人意志,但这并不能据此否定其强制性。具体可参见李明著:《监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间》,法律出版社2008年版,第26页。
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The Attributes and Categories of Private Criminal Investigation
OUYANG Ai-hui1,2
(1.Law School,Xiangtan University,Xiangtan Hunan 411105;2.Business Management Department,Hunan Institute of Technology,Hengyang Hunan 421008,China)
Private criminal investigation is of considerable significance as an important means of self-protection and private help.This paper argues that its basic attributes include non-public power of applied subjects,non-forceofmainmeansandprivatehelpofthedirectaim.Wecandivideitintothreemaincategories:private criminalinvestigationofprivatedetectives,secretprivatecriminalinvestigationoflawyersandprivatecriminal investigation of others'private subjects.
private criminal investigation;attribute;subject;public power;private right;category
DF793 文献识别码:A
1674-7356(2010)04-0038-07
2010-10-21
欧阳爱辉(1979-),男,湖南宁远人,湘潭大学诉讼法学博士研究生,湖南工学院工商管理系讲师,主要研究方向:经济法、法律文化学和动漫艺术。