对意思表示是行政行为成立一般要素的质疑

周 伟

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450005)

一、意思表示是行政行为成立的一般要素是我国行政法学界的通用观点

(一)意思表示是行政行为成立的一般要素

意思表示是行政行为成立的要素,是我国行政法学界通用的观点。在现行统编教材中,叶必丰教授认为:“行政行为是行政主体的一种意志,但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志,即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行为等行为形式表现出来,并告知行政相对人后才能成为一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来,或者还没有告知行政相对人,就无法被外界所识别,就应视为行政行为不存在或不成立。”[1]姜明安教授认为行政行为成立的一般要件包括行政机关合法,行为在行政机关的职权范围之内,行为内容合法、适当、明确,行为为行政机关的真实意思表示,符合法定程序,符合法定形式[2]。付士成教授认为:“主体的意思表示含有设立、变更、消灭行政法律关系的明确意图和完整内容,并最终体现为一个足以为外界识别的客观决定 (行为),这是具体行政行为成立的意思表示及其内容和形式条件……”[3]沈开举教授认为,行政行为是行政主体的一种意志,须以一定的方式表现出来,否则行政行为就不成立。如果行政主体的意志还没有表现出来,或者还没有告知行政相对方,就无法被外界所识别,就应视为行政行为的不存在或不成立[4]。

尽管行政法学界通用的观点认为意思表示是行政行为成立的要素,但是这种观点在行政法学界并未统一。部分学者对意思因素是行政行为成立的一般要素的态度并不明朗。应松年教授认为,行政行为的要素包括主体要素、职能要素和法律要素,并未提及意思要素,因此他把准行政行为纳入行政行为的范畴:“通知、证明、鉴定、调查、提供咨询等,并不对被管理一方的权利义务直接产生影响,但却是行政机关制定规范或采取措施时所不可缺少的,尤其是证明、鉴定等行为,有时决定了行政处理决定的方向,因而同样是具有法律意义的行为。有些学者将此称之为‘准行政行为’,意为它不直接产生法律后果,而是对即将作出的行政行为产生影响或作必要的准备。我们认为这类行为也应属于行政法律行为的范围。”[5]方世荣教授认为行政行为成立要件包括主体要件、权力要件和客观要件[6]。其中并未言及意思要素。胡建淼教授认为行政行为的构成要素包括主体要素、对象要素、内容要素、形式要素和依据要素[7]。其中也没有明确提出意思表示要素是行政行为成立的一般要素。20世纪的一本全国统编教材《行政法学》中认为,行政行为成立包括四要素,即:行政行为是行政主体所采取的行为、行政行为是行政主体行使行政权力的行为、行政行为是产生法律效果的行为、行政行为是为了实现行政管理的目的的行为[8]。可见,意思表示是行政行为成立的一般要素在我国行政法学界并未统一。

(二)意思表示是行政行为成立一般要素的原因

意思表示是行政行为一般要素,是受德国行政行为理论,特别是德国法律行为影响而形成的法学观点。法律行为早在古罗马时代就与当事人的意思有关,该概念的兴起是潘德克顿学派的产物。后经学说汇纂学派的洗礼,通过德国格廷根大学教授格奥尔格·阿诺德·海瑟(GeorgA rnold Heise)和德国历史法学派法学巨擘萨维尼(Savigny)的加工,从而使法律行为的内涵逐渐确定下来。按照民法学的通说,法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用:“法律关系的本质是个人意思的独立统治领域……”[9]“对于意思表示或法律行为,其内容不仅是个人的自由行动,而且行为意思须是直接设定、变更法律关系”[10]。

在此背景下,德国的行政法学者有条件借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。柯俄曼引用民事法律行为中的法效意思表示观念,将私法行为与事实行为,以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外,认为行政处分是富有法律行为性质的国家行为,这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异,仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分[11]。学者弗莱那 (F1elner)在继承柯俄曼理论的前提下,将非行政机关所为之行为,如法院判决等排除于行政处分概念之外,使行政处分概念在学理上基本成型[12]。德国行政法学者以此为基点,照搬民法上的“法效意思说”,建立起其行政处分。我国行政法学是借鉴德国行政法学建立起来的,按照德国行政处分理论,意思表示是行政行为成立的要素。因此,意思表示是行政行为成立的一般要素是在德国行政法理论影响下建立起来的。

二、意思表示是行政行为成立一般要素的困境及对其的质疑

(一)意思表示的确切涵义

据考证,意思表示 (dec laratio vo luntatis)是从胡果·格劳修斯的“承诺或诺言 (versp rechen)”演化而来的。在制定法上首次使用意思表示是 1794年《普鲁士普通邦法》。该法规定:“所谓意思表示,是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”《普鲁士普通邦法》“使用这一概念的目的,是为了清楚地把表法律行为意义上的行为,确定为人的意思的结果”[13]。意思表示作为法律概念,更多的是在学理解释中使用。德国学理上通常认为,意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为[14],我国学者也基本坚持这样的观点[15]。

从哲学意义上讲,意思表示这一概念直接反映了主观与客观的连接和相互规定性。意思是一种特定的具有法律意义的意思,是指追求特定法律效果的意思;而表示,同样也是指向该特定意思的特定行为,正是由于两者的相互规定性,才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”[16]。

通过上文可知,意思表示是指意思和法律效果相一致的意思表示行为。只有意思没有法律效果,这种意思不是法律意义上意思;有意思表示,有法律效果,二者不一致,则这种意思表示也不是法学上或法律上的意思表示。这就是法学上的意思表示的准确涵义。将这种意义上的意思表示列为行政行为成立要素不能解释诸多行为的“行政行为”属性,引起诸多法学研究者的质疑。

(二)将意思表示行为列为行政行为成立要素的困境

1.对违法行政行为的“行政”行为属性难以做出合理解释。

行政违法行为是行政主体违背法律规定,直接损害行政相对人的合法权益的行为,其后果一般与行政主体的意思相悖,即并非旨在通过法律设定、变更或消灭某种权利义务关系。也就是说,行政违法行为与意思表示是不一致的。按照现行行政行为成立理论,鉴于意思表示与法律效果不一致,违法行为不具有意思表示因素,应该不属于行政行为。因此,有学者认为行政违法行为和行政犯罪行为不是行政行为[17]。但是在我国,行政法学界一般认为违法行为属于行政行为。现行行政行为成立对违法行政行为的“行政”行为属性难以做出合理解释。

2.现行行政行为成立对行政不作为的“行政”属性难以做出合理解释。

行政行为的法律后果是行政主体为行政相对人“设定、变更或消灭某种权利义务关系,及所期望取得的法律保护”,故行政行为应该是行政主体根据法律所做出“设定、变更或消灭某种权利义务关系”的行为,是作为行为。德国行政处分原本是不包括行政不作为的,为了实现行政诉讼的需要,受德国民法的影响,才运用“推定式拟制”①所谓推定式拟制,是指那些“当事人并没有意思表示,或者意思表示并不明确的案型,基于规范上的要求,拟制有某种意思表示之存在;或将不明确之意思表示。拟制为有特定之内容”,这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质(参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第 160-161页)。法律技术对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释,把行政不作为拟制为行政处分的范围。如今,“推定式拟制”在行政法领域主要是针对“行政不作为”之案型,若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为,行政机关保持缄默或不予答复,如果按照意思表示理论解释,则行政机关并未作出行政处分。在这类案型中,行政机关被拟制为作出了否定性的意思表示,行政处分因被拟制而成立。从这些分析可以看出,行政不作为只具有程序法上的意义,不具有实体法上的内涵。我国行政行为是广义上的行政行为,不仅指程序意义上的行政行为,还包括实体意义上的行政行为。从实体上讲,由于行政不作为的意思表示与法律效果不一致,行政不作为不应该是行政行为,但是在我国,行政法学界一般认为行政不作为属于行政行为。现行行政行为成立对行政不作为的“行政”行为属性难以做出合理解释。

3.现有行政行为成立对行政强制的“行政”行为属性难以做出合理解释。

“法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人意图而产生其法律后果;而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图即法律使其成为实现行为人意图的工具”[18]。作为世界民法巨擘茨威格的论断,在中国,乃至世界法学界也没人敢轻易否定。由于行政强制没有意思表示,其只是保障已经成立的行政行为的实现,因此,行政强制不应该是行政行为。在我国,缺少意思要素的行政性质的行为应当称之为行政事实行为,不属于行政行为的范畴,“行政事实行为尽管不属于行政行为的范畴,不具备行政行为的构成要件,但它仍然是行政主体借助行政职权实施的一种行为形式”[19]。还有学者认为事实行为属于假行政行为[20]。行政强制措施是行政机关没有给行政相对人设定法律上的权利义务的意思表示的行为,其只是使行政处罚、行政强制执行、即时强制、行政许可等管理行政所设定的权利义务得以具体的落实,按照现行行政行为成立理论,这种缺乏意思要素的行为不属于行政行为。但是我国行政法学界却将行政强制措施纳入了行政行为的范围。现行行政行为成立对行政强制行为的“行政”行为属性难以做出合理解释。

(三)对意思表示是行政行为成立一般要素的质疑

德国行政行为是以德国民事法律行为理论为蓝本建立起来的。德国学者认为行政法律行为和民事法律行为一样,意思表示是其必然要素,这在当时就遭到了德国著名的法学家耶利内克和弗卢梅的批判。耶里内克反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为,以民法上的营利业务来说明行使公权力并不妥当,尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。弗卢梅认为,私法上的法律关系通常需要复数 (双方或多方)的法律行为共同作用而形成,即一般是双方或多方达成一致的民事法律行为才能成立。而公法上的法律关系通常都是通过行政主体单方行为就形成,无需行政相对人的意思表示,因此行政处分并非 (民法上所称的)法律行为;民法上的法律行为是私法自治的体现,而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受,其正当性直接来自于法律而非私人意思,并且需要遵循依法行政原则;行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性,但这是法律的要求,而非受制于行政的意思要素[21]。我国台湾地区行政法学教授翁岳生也认为“借民法上法律行为与意思表示之概念,解释公法上之行为,似不妥当。行政机关之行为者中,纵发现意思之因素,这种行政机关公法上之意思,亦与民法上之意思表示,有本质上之不同”[22],“……基于上述说明,行政机关之行为是否为行政处分,不问其为精神行为或事实行为,皆视其发生法律效果与否而定”[23]。柳砚涛教授认为,意思表示是行政行为合法与有效要件,但不是行政行为的成立要件[24]。

三、意思表示不是行政行为成立一般要素的原因分析

诸多学者对意思因素是否为行政行为成立持怀疑态度,笔者认为应该有以下几种原因。

(一)行政法律关系中缺乏意思自治的地位平等基础

民事法律行为的意思因素的存在以双方当事人的地位平等为基础。民事行为是个人表意行为,是实现个人的自由的外在表现。为了实现个人的利益,民法强调意思自治。自治的基础是民事主体地位平等,其中任何一方均不能优越于他方,即民事主体在设定权利义务时,双方或多方民事主体的地位应该是完全平等的。只有在这种情形下,才能实现私法自治,私法上法律行为与意思表示同质才有意义。在不平等的情况下,在一方对另一方有制约,这种意思很难是个人的独立意思,难以实现意思自由,因此民事法律行为主体的地位是平等的。

然而,行政法律关系最大的特点是地位不平等,行政主体享有优越地位,可以径直按照法律的规定为行政相对人设定权利、义务,无需对方同意,无需对方的意思表示,即使在民主法治比较健全的当代社会,给予行政相对人以意思表示,这种表示能否真正得到采信,还取决于行政主体的态度。即使像公务员任命这样需要行政相对人的同意才能生效的行为,也属于公权力的单方行为,其不同于民事法律行为中的意思表示。因此,在德国学者将民事法律行为中意思因素引进到行政法律行为时,我国台湾地区学者翁岳生教授也是这样的观点:“盖民法上之法律关系之本质为权利义务之关系,当事人之任何一方不能优越于他方。然而大陆法系之行政法学与行政处分等公法理论,却建立于国家与公共团体之优越地位的基本前提上。……因此,纵使在行政处分中能发现意思的因素,这种公法上之意思亦与民法上法律行为之意思不相同。”[25]在行政法律关系中,意思表示缺乏地位平等的基础。

(二)行政主体在做出行为时缺乏自由选择的空间

民事法律行为的意思自治指的是,民事主体在做出行为时有自己自由选择的空间,即遵循“法不禁止即自由”原则,这是民法最大的特点。也只有这样,才能保证民事主体自由的实现。在行政法上,行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性,但行政裁量并非“完全自由裁量”。为了保障相对人的权利,法律要求行政主体在实施行政行为的过程中受法律之拘束,“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择(意思表示)作出了严格的控制,它要求行政机关在法定范围内作出意思表示(裁量选择)时,不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等,否则将构成裁量瑕疵[26]。因此,行政行为中的自主性远不如民事法律行为中的“意思自治”所体现的自主性。虽然行政法律行为存在意思因素,但这种意思并非真正的自由。即使是在具体行政行为中,行政主体的意思并不能完全自治,只是一种有限的自治。“……意思自由为民法之重大原则,但行政量权机关之行为,恒受法之约束,实无意思之自由。即使行政机关享有裁量时,其裁量亦应依公益为标准,似无‘自由’之可言”[27]。因此行政行为遵循“法无明文规定即禁止”原则,缺乏自由选择的空间。

(三)行政法律行为的意思有悖于意思自治的基本要求

民事法律行为赋予民事主体以意思自治,是为了实现民事主体的自由,但其前提条件是只能为自己设定权利义务。一般情况下不能为第三人设定权利义务,不能侵害公共利益,否则就会妨碍他人的自由。而在行政法律关系中,行政主体实施的行为不仅仅是为自己设定义务,更多的是以单方之决定强制行政相对人作为或不作为,为行政相对人设定义务。其缺乏意思自治的基本要求,即自治是为了给自己设定权利义务。“故私法上法律行为之意思表示,原则上仅为表意人自己设定义务,而行政处分之本质却基于法令,以单方之决定强制个人作为或不作为为重要条件”[28]。如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神,那么,行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”,即法律承认行政机关可以按照自己的意志 (在法律的范围内)单方面为他人设定权利义务,用麦耶的话来说,是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”[29]。行政法律行为中如果有意思要素存在的话,这种意思是有悖于意思自治的基本要求的。

(四)行政机关的行为与意思表示不能始终保持统一

法律要求公务员按照法律规定的内容实施行政行为,但行政机关的行为是通过公务员的意思表现出来的,这种行政机关的意思表示与公务员的意思表示的分离要求二者必须高度统一。但是由于主客观方面的原因(知识上的缺陷,能力上的不足,谋取个人私利),公务员的意思表示并不能总是与行政机关的意思表示一致,更不能保障完全的统一。在二者的意思不统一的情况下,公务员的行为就不是行政机关的意思,行政机关的行为与行政机关的意思不一致。

四、意思表示是行政行为成立的特殊要素

(一)意思表示不是行政行为成立的一般要素

所谓行政行为成立的一般要素是指某种行为成立行政行为时所必不可少的共同要素,缺了该要素,某种行为就不是“行政”行为。因此,要素能够从一般行为中识别出某种行为的“行政”行为属性。

1.意思因素不具有识别出行政行为的功能。

法律是规制行为的,行为是社会组织和人的行为,社会组织的行为也是通过人来实现的,因此行为最终是人的行为。人们在做出某种行为时可以做出宪政行为、行政行为、民事行为,甚至犯罪行为。按照传统的法律行为理论,这些行为都含有意思因素,至于这种意思是做出民事行为的因素、宪政行为的因素、犯罪行为的因素或行政行为的因素,还需要其他因素来确定。作为诸多行为的共性,不具有从众多的行为中识别出行政行为的功能。因此,意思因素不是行政行为成立的一般要素。

2.意思因素的行政属性由其他因素决定。

行政组织在做出某种行为时,如果旨在建立民事上的权利义务行为时,这种意思是民事意思,如果故意或过失做出某种严重危害社会的行为,这种意思就是犯罪的意思。只有行政组织是基于自己的行政权故意或过失做出某种行为侵害了行政相对人的权益、实现某种公共利益,或者不可归责与私人的行为,这种意思才是“行政”意思。因此,行政组织的意思是否为行政意思,取决于行政权是否存在。因此,行政行为成立中的意思是由行政权因素决定的。

(二)意思因素是行政行为成立的特殊要素

所谓行政行为成立特别要素,是指某一行为因行政权的存在而成为行政行为后,还可以将行政行为分为若干类别,这类行政行为需要用行政行为的特殊要素来识别。尽管意思要素不具有确定某种行为的行政属性的功能,但是其是某些不具有法律效果的行政行为,即准行政行为成立的要素。这样,在法理上能够证明这些行为是行政行为,在实践中人们仍可以凭借意思要素将这些行为纳入行政行为范围,从而为人们提供一个简单的判别标准。以此理论,意思表示是行政指导、行政计划、行政承诺、行政公证、行政登记等行政行为成立的特殊要素。

[1][19]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999.153, 256.

[2]姜明安.行政法学概论[M].北京:北京大学出版社,1986.212-215.

[3]付士成.论具体行政行为的成立[J].行政法学研究,1998,(3).

[4]沈开举.试论行政行为的成立[J].行政法学研究,2002,(1).

[5]罗豪才,应松年.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1996.125-127;应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,1998.181-182.

[6]方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.112-113.

[7]胡建淼.行政法学 [M].北京:法律出版社, 2003.210-211.

[8]王连昌.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994.115-117.

[9][德 ]弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny).萨维尼论法律关系[A].法哲学与法社会学论丛[C].北京:中国政法大学出版社,2005.1-12.

[10][德 ]弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼(Fried rich Carl von Savigny).当代罗马法系体系:第 3卷,柏林,1840.98-99.田士永.中国民法中法律行为概念的学说发展[A].法哲学与法社会学论丛[C].2006.北京:中国政法大学出版社,2007.7.

[11]余军.“行政处分”与“民事法律行为”之关系——作为规定功能的法概念[J].法学,2007, (7).

[12]翁岳生.论行政处分之概念——行政法与现代法治国家[M].台北:祥新印刷公司,1988.1-36.

[13][德]汉斯·哈腾豪尔,法律行为的概念——产生以及发展[A].孙宪忠译.杨立新.民商法前沿 (第 1、2辑)[C].长春:吉林人民出版社, 2002.137-144.

[14]拉伦茨.德国民法通论 [M].邵建东等译.北京:法律出版社,2003.427.

[15]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2004.235;郑玉波.民法总则[M].台北:三民书局,1979.236.佟柔.中国民法·民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990. 218;梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996.189;张俊浩.民法学原理 (上册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.228.

[16]龙卫球.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.503.

[17][20]周佑勇.行政法原论[M].北京:中国方正出版社,2000.168-169,168.

[18][德 ]茨威格.比较法导论 (2卷)[M].董安生.民事法律行为 [M].北京:中国人民大学出版社,1994.107.

[21]Vgl.W erner Flum e,A llgem einer Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2,1965,S.41 f.程明修.行政法上之意思表示、法律行为与行政处分[A].行政法上之法律行为与法律关系理论[C].台北:新学林出版股份有限公司,81.

[22][23][25][27][28][29]翁岳生.行政法与现代法治国家 [M].台北:祥新印刷公司,1979. 14,14-15,8,8,8,8.

[24]柳砚涛.行政行为构成要素之探讨[J].中共长春市委党校学报,2005,(3).

[26]朱新力.司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术[M].北京:法律出版社,2006.