我国反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制及完善①

赵敏燕,杨嵩颀

(1.东北财经大学 法学院,辽宁 大连 116025;2.招商银行 沈阳分行,辽宁 沈阳 110003)

我国反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制及完善①

赵敏燕1,杨嵩颀2

(1.东北财经大学 法学院,辽宁 大连 116025;2.招商银行 沈阳分行,辽宁 沈阳 110003)

《反垄断法》颁布以前,对于行业协会限制竞争行为的规制长期处于无法可依的局面。《反垄断法》的出台虽然改变了这一尴尬局面,将行业协会纳入规制范围,但有关规定比较原则和模糊,并不能实现对其限制竞争行为的有效规制。本文针对《反垄断法》中有关行业协会的规定及其不足,提出了一些解决方案,以期为更好的规制行业协会限制竞争的行为提供帮助。

行业协会;限制竞争行为;反垄断法;立法完善

一、行业协会限制竞争行为与一般联合限制竞争行为的区别

行业协会的限制竞争行为与一般联合限制竞争行为相比,其区别主要体现在以下几个方面:

1.行为方式更具隐蔽性

首先,行业协会的限制竞争行为往往冠以履行正常职能的名义进行,由于其属于非营利性社会团体法人,在非营利名义的掩盖之下,相关部门难以察觉该行为限制竞争的动机。其次,行业协会实施的限制竞争行为经常和自治权的行使联系在一起,而法律法规对于自治权限的边界没有合理和明确界定,难以辨别行业协会的行为究竟是正当行使自治权的行为,还是限制竞争行为。

2.通过决议的非全体一致性

行业协会大会一般采取少数服从多数原则或特殊议事规则即 2/3原则来决定相关事项,行业协会的决议不以全体合意为必要,只要普通多数通过即可,且对未参与表决或反对者亦有拘束力[1]。由于行业协会通过决议的非全体一致性,使其有可能对内部成员实施如内部歧视、不正当交易限制等行为,其依据往往是大型企业胁迫弱小企业形成的决议。而一般的联合限制竞争行为是经营者真实的共同意思表示的结果,而非因受他人的胁迫或强制才被迫实施的行为。

3.行为后果更具危害性

首先,行业协会具有专门的组织机构和执行机构,使其限制竞争行为的执行效率大幅提升,对自由竞争秩序的危害也会迅速体现;其次,行业协会作为中介组织,其限制竞争行为具有更广泛的辐射性,会员企业及其现实或潜在的交易相对人等,均有可能受到直接或间接的影响;另外,一般的联合限制竞争行为不是通过损害联合各方中某一方的利益而单独牟利,即联合方的利益通常不会受损,而行业协会的限制竞争行为可能造成大企业获利不断,弱小企业利益最终受损的局面。

二、我国《反垄断法》对行业协会规制的相关规定及分析

《反垄断法》是一部经济大法,它的颁布和实施,对保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展都具有重大的实践价值,在中国经济法发展史上具有里程碑意义[2]。也正是基于对市场经济体制下自由竞争秩序的维护,使得《反垄断法》对行业协会限制竞争行为进行规制变得现实和必要。

我国反垄断法一方面肯定了行业协会在维护竞争秩序方面的积极作用,另一方面对其限制竞争的消极一面予以规制。

《反垄断法》第 11条规定:“行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。”该条规定正式将行业协会纳入到其规制范围。各国反垄断法在将行业协会纳入规制的具体做法上,通常存在两种模式:其一,通过“补充标准”将其纳入规制范围①所谓补充标准,是指由于某些主体自身性质特殊,如果将其纳入经营者范围予以一体规制,可能造成法律适用的不统一或带来法律概念的混乱,但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者,这时,就可以在反垄断法中设立补充标准,专门对这类主体的垄断行为予以规定。;其二,通过“术语解释”将其纳入规制范围。而设立“补充标准”是将行业协会纳入反垄断法规制范围的最直接方法,也是大多数国家立法通常采取的方式。我国《反垄断法》也是采取这种模式。同时,该条将行业协会保护竞争秩序的积极作用规定在反垄断法总则规定当中,体现立法对行业协会的足够重视。该条属于义务性规范中的命令性规范,指明了行业协会的宗旨和目的,要求行业协会在自治基础上强化自律,概括的规定了行业协会不得从事任何违反法律法规,限制或者损害市场竞争的行为。

《反垄断法》第 16条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”该条为《反垄断法》规制行业协会限制竞争行为的核心条款。首先,该条规定表明了行业协会实施限制竞争行为的方式,但规定的比较笼统和原则。该条所称的 “组织”一词,应当做广义上的理解,既可以表现为行业协会召开成员大会,通过或作出含有限制竞争内容的决议和决定;也可以表现为由行业协会内部有权的组织机构形成一个决议,而后由其成员实施;还可以表现为行业协会制定了含有竞争内容的章程或规章,甚至是提出的建议。其次,该条所称的“本章禁止的垄断行为”是指《反垄断法》第 2章禁止经营者达成垄断协议所规定的一系列行为。《反垄断法》第 13条、14条对垄断协议做了一般性的规定,并列举了一些典型的垄断协议;同时,第 15条规定了协议的豁免条款,但是《反垄断法》并未明确第 15条的豁免规定是否适用行业协会的情形。

《反垄断法》第 46条第 3款规定:“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”本条针对行业协会的法律责任和处罚措施作出了明确规定,对于有效规制行业协会具有不可或缺的重要意义。可以看出,我国对行业协会应承担的法律责任存在两种形式,即罚款和撤销登记。

三、反垄断法对行业协会限制竞争行为规制存在的不足

(一)关于行业协会限制竞争行为的规定过于简单

我国《反垄断法》没有未采取日本《禁止垄断法》的立法模式通过专章规定对行业协会限制竞争行为进行规制,而是重点限制行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为。《反垄断法》第 2章将行业协会限制竞争的行为界定为经营者之间、经营者与交易相对人之间达成垄断协议,并将界定经营者垄断行为的行为类型和判断标准运用到行业协会的规制中。这种简单的规定既没有为界定行业协会限制竞争行为提供直观的参照依据,也没有针对行业协会特殊地位提供实质的判断标准。目前,行业协会通过组织成员达成垄断协议、设立市场进入障碍以限制特定市场上竞争者数量,肆意对成员企业的生产或销售活动进行干扰或限制,以及要求或者强迫成员企业实施滥用市场支配地位等不当行为。当这些情形实际发生时,将很难根据《反垄断法》第16条对行业协会作出规制,这不得不说是《反垄断法》规定出现的漏洞。此外,对于行业协会的限制竞争行为,是否需要在特定情况下考虑其合理性,并且设置特别的处理规则,在我国《反垄断法》的规定当中没有体现。从第 13条、14条、15条三个条文不难发现,我国《反垄断法》对于垄断协议适用的是合理原则。但是第16条的规定表明行业协会形成的垄断协议是一律禁止的,似乎适用的是本身违法原则。在这里,第 15条的豁免条款是不是覆盖行业协会的行为,《反垄断法》没有明确。这将不利于对行业协会限制竞争行为的规制。

(二)行业协会法律责任规定的不足

如前文所述,我国《反垄断法》第 46条第3款对行业协会应承担的法律责任做了规定,即罚款和撤销登记。其不足之处主要体现在以下几个方面:

1.行政处罚上限过低。对行业协会行政罚款的上限规定仅为 50万元,与企业可能获得的高额垄断利益和可能对消费者造成的损失相比,《反垄断法》规定的违法成本上限对于行业协会而言显得过轻,无法对其产生强有力的威慑和强制作用。可以说,过低的违法成本客观上增加了行业协会实施限制竞争行为的机率。

2.民事责任规定的疏漏。《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”可见,承担民事责任的主体并不包括行业协会。而根据现代经济法责权利相一致的原则,行业协会的行为若对其他经营者的权益造成实质损害,承担相应民事赔偿责任是非常必要的。

3.刑事责任的空白。《反垄断法》采用了“谨慎刑罚”的指导思想,仅仅将严重的妨害反垄断执法机构执行公务行为予以刑事制裁。而市场主体实施的违法垄断行为却并不构成犯罪,这与多数国家反垄断法刑事化趋势显然不一致[3]。事实上,对于严重损害自由竞争秩序,侵害社会公共利益的垄断行为设置刑事责任是非常必要的。

4.撤销登记责任适用存在障碍。《反垄断法》没有将解散行业协会的权利赋予反垄断执法机关或者司法机关,根据 46条之规定,反垄断执法机构认为行业协会限制竞争行为情节严重的,可以向社会团体登记管理机关提出撤销登记的建议,由社会登记管理机关履行撤销登记程序。这样显然不利于执法机构的专业化和独立性,将严重影响对行业协会进行规制的效率。

(三)缺乏统一的反垄断执法机构

在《反垄断法》颁布之前,我国没有专门的反垄断执法机构,相关的工作基本上是由国家工商总局、国家发改委、商务部以及各行业监管组织等来实施的。反垄断执法机构各司其职,交叉纵横,执法权分散。因此,“关于反垄断执法机构的规定也成为这次《反垄断法》制定过程中最为敏感、争论最为激烈的问题之一,最终以设立反垄断委员会这样一个不具有执法权的组织协调机构平衡了各方利益,暂时平息了争论”[4]。目前,我国反垄断执法机构事实上已形成“三足鼎立”的局面①三大执法机构包括:由国家工商总局组建成立的反垄断与反不正当竞争执法局,由商务部组建的反垄断局,以及国家发改委内设的价格监督检查司。,其存在的问题仍然不容忽视,最主要体现为三大执法机构能否很好的协调。行业协会限制竞争行为形式复杂,种类繁多,容易造成三部门发生管辖权的重叠,产生职权冲突。因此,需要三部门间形成良好沟通与配合,需要国务院反垄断委员会更好地履行协调职能。但反垄断委员会作为议事协调机构,缺乏权威性,能否充分履行协调职责,令人担忧。

四、完善反垄断法对行业协会限制竞争行为规制的具体建议

(一)完善关于行业协会限制竞争行为的规定

行业协会限制竞争的行为方式与一般联合限制竞争的行为相比,更为复杂、隐蔽,影响范围更广,危害更大。因此,应当对其做出有针对性的特殊规定。

首先,应在《反垄断法》中将行业协会限制竞争的行为同一般的限制竞争行为区别开来。总的立法体例上可以借鉴日本《禁止垄断法》,即对行业协会设立专章予以规制,将其为一种特殊主体单独列明,同规制经营者达成垄断协议一样,对行业协会限制竞争行为的表现形式采用列举式加概括式并用的立法模式,同时还须附上兜底性条款,如可以规定“行业协会不得实施可能对竞争造成实质损害的行为”。

其次,细化行业协会限制竞争行为的认定标准。各国反垄断法对行业协会限制竞争的行为,通常会区分不同情况而适用本身违法原则②本身违法原则指,又称当然违法原则,指某些行为对竞争的损害明确、稳定,一般不因其他因素的影响而有实质性变化,对其违法性的判断、认定无需加以证明,只要这种特定行为已经发生,其本身就构成违法。本身违法原则体现法律的可预测性,既为企业提供了一个明确的合法性标准,也简化了适用反垄断法的手续,缩短了对限制竞争行为的认定过程,大大降低了监督成本,节约了司法资源。和合理原则进行确认。我国《反垄断法》并未指明认定行业协会限制竞争行为的依据究竟是本身违法原则还是合理原则。因此,反垄断执法机构应尽快明确认定标准,以便实践中更好的认定相关行为违法与否。根据国际上通行做法以及结合我国国情,采用合理原则与本身违法原则相结合的方法加以认定更为可取。

另外,《反垄断法》还可以在引导、鼓励行业协会制定竞争规则方面做出规定。行业协会的竞争规则,是指“那些规范企业在竞争的行为,以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为,并鼓励在竞争形成符合这些原则的行为的规定。”[5]各国对有益于竞争的竞争规则都是持鼓励态度的,如德国《反限制竞争法》第 4章专门规定了竞争规则,其第 24条规定:“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。”

(二)建立完善的行业协会法律责任体系

《反垄断法》要实现对行业协会限制竞争行的有效规制,必须提高其为违法行为所支付的代价。过低的违法成本就是对行业协会的一种变向放纵。因此,建立完善而有效的法律责任体系是十分必要的。具体而言:

1.行政责任规定的完善。首先,应当提高罚款额度的上限,加大处罚力度,以真正威慑行业协会限制竞争的冲动,起到足够的警示作用。行业协会限制竞争的目的主要在于保证其会员获得高额违法利润。当行业协会及其成员企业因违法行为而付出的代价高于其可能获得的违法利润时,其在实施违法行为之前必将有所顾忌和考虑,有可能会打消其追求违法利益的念头。当行业协会自有资金不足以承担高额罚款时,可以由在限制竞争活动中获益的企业与之共同承担。同时,行政罚款额度应当与 “宽恕制度”①所谓宽恕制度,也称告发制度,最早由美国反托拉斯法实施机构提出。该制度在攻破牢不可破的限制竞争协议中发挥了巨大的作用。2007年韩国就运用该制度成功地一举破获了保险行业价格联盟的大案。相配合。我国《反垄断法》当中借鉴了国外的宽恕制度,该法第 46条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这样的规定有利于分化瓦解违法者联盟,提高司法效率。其次,保障执法机关的专业化和独立性是当今世界各国反垄断法执法机构发展的主要趋势。而在一些发达国家的反垄断法中,通常将解散行业协会的权利直接赋予反垄断执法者或者法院。例如,日本《禁止垄断法》就规定,法院宣告解散行业协会的,该解散不受其他法律规定的限制,仅需法院就可达到解散的效果。因此,我国《反垄断法》应规定直接由反垄断执法机构履行对行业协会撤销登记的程序,这将有利于司法效率的提高。

2.民事责任规定的完善。首先,应当明确行业协会能够成为承担民事责任的主体,并允许受害人通过提起损害赔偿诉讼获得相应赔偿。有观点认为:受害人应当获得数额相对较高的赔偿,如三倍赔偿的模式,通过鼓励与支持私人诉讼制定的发展来缓解反垄断法执法机构的工作压力[6]。此种观点却有合理之处,但民事损害赔偿责任数额不宜过高。一方面,行业协会作为非营利性的社团法人,自有资金数量有限。赔偿责任往往由在违法行为中获益的企业承担,而当部分企业同时承担行政罚款和民事赔偿责任时,如果赔偿标准过高,将导致其资金严重紧缺,竞争力降低进而产生退出市场的可能,市场竞争者数量势必减少,最终将不利于竞争局面的稳定;另一方面,过高的赔偿标准可能使素质较低的经营者出于对不当利益的追求而滥用诉权,必将导致违法案件数量大量增加,司法机关难以应付的尴尬局面;最后,成员企业极可能由于赔偿数额太高而不会主动地揭发行业协会限制竞争的行为,这将不利于《反垄断法》中宽恕制度的执行。

3.刑事责任规定的完善。《反垄断法》第52条规定:“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该条规定仅适用于严重妨害反垄断执法机构执行公务行为,而非针对限制竞争行为本身。

因此,应当对限制竞争行为的刑事责任做进一步细化的规定,如明确限制竞争行为刑事责任的具体类型、量刑标准,承担方式等,增强《反垄断法》的可操作性。同时,还应当增加有关行业协会及其成员企业的责任人员的刑事责任的规定。考虑到限制竞争行为可能造成的危害后果,对行业协会采取双罚制是较为合理的,即不仅追究行业协会法律责任,还要追究行业协会及其成员企业中有关责任人员的刑事责任。

(三)加强执法力度并扩大执法机构的权限

要实现对行业协会的有效规制,势必要加强《反垄断法》的执法力度,必须要保证执法机构在设置上的独立性和权威性。《反垄断法》从正式实施至今已经两年有余,反垄断执法机构已基本形成“花落三家”的局面。虽然各执法机构纷纷制定相关方案和规则划分彼此权限,以求协调一致。但无论如何,没有统一的执法机关,将导致处罚标准和尺度不一致,法律责任竞合和执法竞合的出现也势必会加重行政相对方的负担,进而将影响《反垄断法》的权威性。因此,未来我国应当逐步建立起独立、统一、有权威的反垄断执法机构。实现这一目的的重要途径就是赋予执法机构足够的执法权限。

首先,赋予反垄断执法机构以发布禁令权,即责令停止违法行为的权力。对于正在进行的垄断行为,责令立即停止极为必要,可以降低垄断行为产生的危害,体现竞争法对自由竞争的保护,同时体现经济法对社会公共利益的维护。运用合理原则对行业协会行为违法与否的认定往往需要较长时间,赋予反垄断执法机构责令停止违法行为的权力,可以将违法行为制止在萌芽状态,尽可能减轻其行为所造成的危害后果。

其次,进一步扩大反垄断执法机构申报核准权的适用范围。《反垄断法》第 4章中规定了反垄断执法机构的申报核准权,但其适用情形过于狭窄,现在仅针对经营者集中进行核准,申报对象也仅限于经营者。因此,应当赋予反垄断执法机构内容更为丰富、涵盖范围更广的核准权,使其对行业协会有关限制竞争的决议、制定标准化等行为的申报,同样具有核准决定的权力,通过事前监督以预防行业协会限制竞争行为的发生。

最后,扩大执法机构处罚权的范围。对此,可以参考借鉴我国民事诉讼立法中民事执行程序的最新规定。具体而言,反垄断执法机构行使处罚权,不仅适用于行业协会限制竞争的行为,还应当适用于行业协会针对反垄断执法机构查处工作不予配合的行为。如行业协会有拒不提供相关资料和数据、故意隐瞒或销毁相关证据等行为,可以先对其进行说服与教育,如其仍拒不悔改,则可对其处于罚款。若仍旧不予配合,可以对相关责任人员予以拘留。

(四)加快制定实施细则的步伐

《反垄断法》这部筹备酝酿达 14年之久的法律,从其诞生伊始就被人们寄予厚望。从具体内容上来看,该法确是一部粗线条法律,许多国际机构和国内行业机构至今对这部法律仍感到茫然。主要原因在于整部法律虽有 57条规定,但其中存在大量的原则性规定和较为抽象的倡导性规定。此外,《反垄断法》是一部带有强制性制裁措施的法律,具有较强的专业性,涉及政治学、经济学、法学等多门学科。试想一部原则性、专业性极强的法律,至今尚未出台系统的实施细则,除 2008年 8月 4日国务院制定的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》外,尚未出台其他的相关配套法律。这种 “单薄”的现状难怪让人感到迷茫,《反垄断法》的实际适用效果也大打折扣。因此,为了更好的规制行业协会的限制竞争行为,为了使《反垄断法》更好的体现其 “经济宪法”的地位,为了更充分地发挥《反垄断法》对社会主义市场经济自由竞争秩序所起到的保驾护航作用,我国的反垄断委员会和相关执法机构可谓任重而道远。相信,随着《反垄断法》实施细则和相关配套法律的出台,我国市场经济竞争秩序必将迎来生机盎然的明天。

[1] 史尚宽 .民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.278-279.

[2] 徐孟洲 .论我国反垄断法的价值与核心价值[J].法学家,2008,(1).

[3] 曾月英,吴昊 .反垄断法中刑事制裁机制的多维审视[J].法制与经济,2009,(4):10.

[4] 宋一欣 .试论反垄断法对行业协会的规制[D].中国法学会商法学研究会 2007年会议文集 .

[5] 侯雪梅 .反垄断视野中的行业协会[J].北方论丛,2008,(4):150.

[6] 李俊峰 .垄断损害赔偿立法比较与研究[J].黑龙江社会科学,2006,(2):61.

(责任编辑:兰桂杰)

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2010-04-06

赵敏燕 (1963-),女,辽宁营口人,副教授,主要从事经济法研究。E-mail:zmy0304@sina.com