计算机犯罪取证相关法律问题的研究*

王学光

（华东政法大学信息科学与技术系 上海201620）

1 引言

20世纪90年代，美国拉开了全球“信息高速公路”的序幕。但是随着电子信息日益灿烂光芒，其双刃剑的一面也随之呈现。计算机犯罪、电子商务纠纷、网络恐怖主义、个人隐私受侵犯等问题层出不穷。如何在司法实践中收集、保全、认定以及使用电子证据等相关问题，成了法学、侦察学及计算机科学等领域共同关心并亟待解决的问题。计算机犯罪取证（简称计算机取证）在这种环境下应运而生，计算机取证一词最早是在1991年第一次举行的IACIS（international association computer specialist）国际会议中被正式提出，并在2001年举行的第十三届国际FIRST（forum of incident response and security teams）年会上成为当时的主要议题[1]。至此，计算机取证这门计算机与法学等领域的交叉学科受到了广泛的关注，并成为计算机安全领域的研究热点之一。

计算机取证一般是指使用相应的软件和工具对足够可靠的、有说服力的、有法律效力的电子证据的获取、保存、分析及提出的过程。也就是针对计算机入侵与犯罪，进行能够为法庭所接受的证据的获取、保存、分析和出示的过程[2，3]。本文主要是对计算机犯罪取证及其相关法律问题进行了论述，提出当前我国计算机犯罪取证所面临的问题，以及以后所要解决的方向。

2 研究现状

计算机犯罪取证主要是围绕有效的电子证据获取来展开工作的，其目的就是将存储在计算机及相关设备中反映犯罪者犯罪信息提取，使其成为有效的诉讼证据提供给法庭。计算机证据也被称为电子证据，其出现在法庭上，在我国只是近10年左右的事，在信息技术较发达的欧美国家，则已有了30年左右的历史。国际上，赋予电子文件证据地位一直是国际法律界努力的一个目标。对于大陆法系的国家来说，因其对证据的种类限制较少，凡是能够证明案件真实情况的事实都可能被法庭采纳，只是立法中缺少对电子证据的规定而已。对于英美法系的国家，由于其奉行“最佳证据规则”，原件才是最可信、最可靠的证据形式，而电子证据不存在传统意义上的“原件”，其原件只是一堆人们无法识别的磁信号，人们看到的只是电子证据的外在表现形式，这就使得电子证据在诉讼或仲裁中的应用受到限制，为此，各国都采取了相应的对策。从1982年开始，欧洲理事会、国际商会、联合国贸法委员会等组织就逐渐开展电子文书等电子信息作为有效证据的规则、立法工作。1997年联邦德国通过了世界上第一部全面规范Internet的法律案《多媒体法》[4]，其中就有对E-mail作为证据的规范规定。之后，1998年加拿大颁布了《统一电子证据法》[5]；英国政府于1999年3月公布了《电子通信法案》的征求意见稿；美国众议院司法委员会在1999年10月通过ueta的法案，承认合同的电子签名与手写签名同样有效[6]。2001年，菲律宾最高法院制定了《电子证据规则》[7]，该法共12项规则，是迄今为止世界上最为详尽的电子证据法，分别对电子证据、电子签名、电子文件的概念、鉴证、可采性、证明力、特免权规则、最佳证据规则、传闻规则以及证明方法等作了系统性规定。国外不仅对电子证据立法方面进行了努力，同时对计算机犯罪取证本身包括取证技术、取证规范等的发展也十分重视，在美国至少有7 095个法律部门拥有自己的计算机取证实验室，取证专家在实验室内分析从犯罪现场获取的计算机及其外设，操作规范，确保证据的有效性。

目前，我国尚无任何一部法律对电子证据作出全面的规定。总体而言，我国规定电子证据的法律可分为两大部分：一是证据法或诉讼法，二是电子签名法或电子商务法。前者规范电子证据是为了解决诉讼中遇到的证据难题，后者则是排除电子商务中证据形式方面的交易障碍；前者更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准，后者则偏好从侧面构建书面形式、文件保管等民商法律制度。另外在我国港澳台地区也没有对电子证据独立规则立法。台湾地区《电子签章法》[8]对于电子签章、数字签章分别进行了界定，同时，其把文字、声音、图片、影像、符号或其他资料通过电子或其他以人的知觉无法直接认识的方式表现出的记录定义为电子文件，通过这种方式把以电子形式存在的文件赋予与书证相同的效力，并且在《电脑犯罪罚则（刑法修正案）》第220条规定了电子证据的法律地位。香港地区的《电子交易条例》和《诉讼证据条例》[9]中对数码签署（即数字签名）进行了界定，并对电子记录的可接纳性（即可采性）专门进行了强调。

3 当前我国计算机犯罪取证所面临的问题

目前在我国司法体系中对于计算机取证中电子证据的获取存在规定缺乏及技术支撑不足的缺点，证据使用还存在一定的争议。问题一，在我国3大诉讼法规定的7类法定证据中未明确规定电子证据作为合法的证据类型。这样，电子证据在司法实践中能否被采纳，就需要进一步探讨和研究。虽然在我国的法律《电子签名法》中对于电子证据的采纳、认定做了细致的考量，但是对于更加宽泛的范围中关于电子证据的认定，我国法律还没有明确其辞。其二，我国现行电子证据法律规范的一个显著缺点在于：它们基本不成体系，既有效力较高的 《电子签名法》、《合同法》、《道路交通安全法》等基本法律，也有位阶很低的地方性规范；既有反映国家意志的法律，又有反映地方立法者主张的规章。因而怎样使现有电子证据相关规范性立法体系化，也是需要研究的一个问题。其三，电子证据取证规范空白，取证技术支撑不足，电子证据取证活动“无法可依”。就我国而言，3大诉讼法找不出1条关于电子证据取证工作的具体规定。在现行《刑事诉讼法》中仅规定了传统犯罪的侦查、取证规范，而电子犯罪的侦查、取证与传统犯罪的侦查取证的最大不同就在于它的技术性要求，用传统的侦查取证方法侦查计算机犯罪往往是举步维艰，实际部门的电子证据取证活动已经证明了这一点。而且先前法庭案例中出现的电子证据也都比较简单，如电子邮件、程序源代码等，不需要使用特殊的工具就能够得到信息。但随着技术的不断发展，计算机犯罪手段不断提高，声音、影像等数字信息也逐渐成为认定犯罪的主要依据，但是对于这些电子数据的获取、保全以及作为法庭所认可的有效证据，还缺乏相关的法律程序以及相应的电子取证工具，以确认其所取得的电子证据的真实性和有效性。

4 探究方向

归于我国当前计算机犯罪取证所存在的问题，从法律和技术层面，今后应当着重以下几个方面的研究。

（1）计算机犯罪与其相关联主体的责任关系研究：电子信息大部分流通于网络空间（互联网、电话网、有限电视网等），网络本身并无边界，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分隔成许多领域。对传统司法管辖权来说，要在这样一个性质完全不同的空间中划定界限是十分困难的。因而，研究应该从信息传播的源头抓起，必须规范信息传播主体，只有认定这些相关主体的责任，才能有效抑制电子犯罪的发生率。在此方面研究涉及网络服务提供商、电信服务商、第三方认证机构以及相应的辅助人员等实体参与者的相应规范。

（2）计算机犯罪取证技术研究（静态、动态）[10，11]：根据电子证据取证时其正在使用的状态，电子证据取证分为静态取证与动态取证两种。对于静态取证技术，由于它是在事后对电子证据进行提取和分析。因此，静态取证技术很大程度上不能判别：在电子证据产生之时到取证开始之时这一段时间内，它们所找到的证据是否己经被破坏过，如篡改、删除、覆盖等，也就是电子证据的原始性不能够得到证明。这一关键性问题就是电子证据的一致性问题，也是动态取证技术所要突破的重点所在。它对于电子证据的鉴定起到至关重要的作用。这方面的研究一般要借助入侵检测技术、网络监控技术、蜜罐技术、防火墙技术对网络数据流进行过滤、分析以发现证据。

（3）电子证据的鉴定研究：电子证据鉴定是一种新型的司法鉴定，其鉴定对象是以数字化形式存储、处理、传输的电子证据。对于电子证据鉴定的研究应从电子证据鉴定人员资质的认证标准、电子证据动态鉴定规范、电子证据鉴定工具标准以及考虑电子证据鉴定单独的法律规范等几个方面着手。

（4）计算机犯罪取证规范研究[12]：由于电子证据是一种必须具备专业技术才能进行收集、保全、认证、质证的证据形式，因而对于电子证据的取证规范研究要从制定取证工具标准并对常用取证工具的可靠性、有效性进行检测评估；加大计算机取证的规范化力度；加强对计算机取证人员的考核、培训和监督；建立电子证据取证法等方面着手进行探究。

5 结束语

本文概要地介绍了计算机犯罪取证相关法律问题的发展状况，提出当前我国计算机犯罪取证所面临的问题及以后所要研究的方向。主要目的是希望通过加强电子证据的鉴定、电子证据取证规范以及增强取证技术等方面的研究，完善计算机犯罪取证工作，加强电子证据在我国民事、刑事案件中作为有效证据的作用，使电子证据的取证活动最终达到“有法可依”。

1 Sommer P.Computer forensics:an introduction.In:Proceedings of the Compsec'92-the 9th World Conference on Computer,1992

2 Stephen Mason.Electronic evidence:disclosure,discovery and admissibility.Butterworths Law,2007(4)

3 Parra M.Computer forensics,http://www.giac.org/practical/Moroni_Parra_GSEC.doc,2002

4 徐久生，庄敬华译.德国刑法.北京：中国法制出版社，2000

5 韩波.论加拿大统一电子证据法.政治与法律，2001（5）

6 何家弘，刘品新.电子证据法研究.北京：法律出版社，2002

7 高富平译.菲律宾电子证据规则规则l、2，www.chinacyberlaw.com，2002-08-18

8 宋伟.电子签章法的立法原则及基本规则的分析——从 《台湾电子签章法》和《电子商务示范法》谈起.科技与法律，2001（4）

9 胡惠生.浅论香港的《电子交易条例》.北京邮电大学学报（社会科学版），2001，3(2)

10 丁丽萍，王永吉.计算机取证相关法律技术问题研究.软件学报，2005，16(2)

11 麦永浩，戴士剑，许榕生.计算机取证与司法鉴定.北京：清华大学出版社，2009

12 刘品新.电子取证的法律规制.北京：中国法制出版社，2010