关于 《物权法》第七十七条 “经有利害关系的业主同意”之探讨

柏亚琴

(南京市三江学院法律系，江苏 南京 210012)

关于 《物权法》第七十七条 “经有利害关系的业主同意”之探讨

柏亚琴

(南京市三江学院法律系，江苏 南京 210012)

根据《物权法》和《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，住宅商用是允许的。为了“经有利害关系的业主同意”的可行性，应该将“住改商”可以经营的商业类型细化，根据不同的商业类型确定利害关系主体的范围;利害关系人表示同意的形式采取明示与默示相结合的方式。

住改商;利害关系业主;同意

“住改商”是指业主［1］将民用住宅改变为经营性用房，从事商业活动。目前这一社会现象在全国普遍存在，但是对于大量客观存在的“住改商”，支持者与反对方之间的争议从来没有停止过。住宅是供居民居住的房屋，而经营性用房是为从事商业活动提供场地的，两者在规划设计、建设成本、使用功能及缴纳的费用等方面不尽相同。在《物权法》就“住改商”问题作出统一规定之前，各地政府部门对于“住改商”的态度也是反反复复，形态各异。［2］《物权法》从民事基本法的层面上规定在符合法律、法规、管理公约及征得有利害关系业主的同意的前提下允许“住改商”，为“住改商”的合法化提供了依据。

一、“住改商”合法化的前提之一“经有利害关系业主的一致同意

《物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。但是在随后的司法实践中出现了这样的困惑，“有利害关系的业主”的范围如何界定?2009年5月24日最高人民法院公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)第十一条规定，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。据此，对于“利害关系业主”有了一个具体明确的范畴，最高法民一庭负责人就物权法两部司法解释答记者问时说，该范围基本上有效涵盖了与“住改商”行为有利害关系的业主，在审判实务中也比较容易掌握和操作。［3］

《建筑物区分所有权司法解释》的第十条第2款规定“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”即“住改商”必须要征得有利害关系的业主的“一致同意”，否定了物权法实施后社会实践中存在的“少数服从多数”的做法，使得“住改商”的难度增大，对“住改商”业主实现“住改商”的权利设置了很难逾越的屏障。“在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会盖的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这时很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的。”［4］

二、“经有利害关系的业主一致同意”的可行性评析

笔者以为让“住改商”的业主按照法律法规的要求去征求整栋建筑物内的其他业主的一致同意，不具有现实可行性。

首先，“住改商”的业主如何取得与本栋建筑物内的所有其他业主面对面交流的机会。根据司法解释的规定，“住改商”的业主必须要征求整栋建筑物内的其他业主的意见，不管该业主是否与其一个楼层，还是楼上楼下，抑或一个是一楼一个是顶楼，只要他在这栋楼内，你想住改商，你就必须取得他的同意;没有他的同意，你就不能取得营业执照。就象杨立新先生所说的“有100户你得通过99户来同意。”［5］“住改商”的业主必须获得整栋建筑物里除他以外的业主的人数、联系方式等基本信息，然后再逐一征求意见。而根据最新统计，上海、北京和深圳房屋的空置率已达到40%，也就是说，将近一半房子是没人住的。最近，国家电网利用智能网络，在全国660个城市查出一个数据，总共有6540万套住宅电表读数连续6个月为零。［6］对于这部分只买不住的业主，如何征求他们的意见?另外，实际中存在业主将住宅出租或出借的情况，那么这时是征求业主的意见还是征求承租人和借用人的意见?如果都需征求，那么这两者意见不一致时，以何者意见为准?

其次，如何保证其他业主在表达意见时是客观公正的。法律没有要求整栋建筑物内的其他业主在表示反对意见时，必须要有损害事实，其只需证明有业主存在“住改商”这一事实，恢复原状等请求即可获得支持。只有本栋建筑物之外的业主，如果反对，需证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到不利影响。这样势必导致本栋建筑物内的其他业主可能出于对“住改商”业主的不信任而投反对票。其他业主可能担心，“住改商”业主是否能够遵守承诺，如果现在同意了，他拿到营业执照以后违反约定，向谁投诉。为了避免日后因为“住改商”的存在而给自己带来的不便产生纷争，其他业主可能抱着多一事不如少一事的态度，一开始就不同意。这对“住改商”业主而言是不公平的，因为根本就没有考虑到“住改商”以后客观上是否必然会给整栋楼的全部其他业主带来损害事实，这是需要论证的。当“开店权”与“否决权”产生冲突的时候，为了减少讼累，《建筑物区分所有权司法解释》赋予了利害关系主体一票否决权。这样的规定对本栋建筑物的其他业主提出了较高的素质要求，强调其在表决的时候必须做到客观公正，而不是凭个人好恶随意地投上一票。

三、关于完善“经有利害关系的业主同意”的几点建议

(一)对“住改商”后业主从事的商业活动进行分类，进而界定“有利害关系的业主”的范围

《物权法》的规定过于原则，而《建筑物区分所有权司法解释》又过于绝对，两者都没有对将住宅改变为经营性用房后，“住改商”业主所具体从事的商业活动进行分类。商业活动种类繁多、形式各异，并非所有商业活动一定会给本栋建筑物内其他业主带来不利影响。这种一刀切地征得本栋建筑里其他业主的“一致同意”的表决方式无疑增加了“住改商”的难度，在实际中不具有可操作性。业主或者物业使用人为了达到“住改商”的目的甚至会采取不正当的手段，弄虚作假以骗取工商行政管理机关颁发的营业执照。

笔者以为，应该严格限定“住改商”后经营性活动的类型，对于严重扰民的商业类型应该拒之门外，对于有益民生的商业类型可以进入但同时应该受到一定限制。关于有利害关系主体的范围，也应该根据“住改商”后业主从事的商业活动的不同种类而作不同的界定，而不是推定整栋建筑物里的其他业主都是利害关系主体，这一规定的合理性值得商榷。据有关部门调查，居民能普遍接受居民区内开设烟酒店、复印店、广告公司等，但不同意开宠物店、歌厅、酒吧、饭店、钢琴培训班等有气味、有噪声的行业。

为了应对金融危机鼓励自主创业，2009年4月，宁波市工商局发布了《关于进一步放宽市场准入条件支持创业发展的若干意见》。根据该意见，允许经营者以自有或家庭所有的住宅作为注册地从事远程经营。所称“远程经营”是指经营者在自有或家庭所有的住宅房内从事服务业经营项目，住宅房仅作为注册地和仅限于经营者自用的办公场所，企业的经营管理、商品销售、提供服务、货物仓储等业务行为在注册地以外的商务场所进行的经营模式。宁波市工商局新闻发言人就《关于进一步放宽市场准入条件支持创业发展的若干意见》答记者问时，强调“家庭住宅可以远程经营”这一规定具有创新性和务实性，因为住宅经营最大的问题是可能影响居住安宁，但是现代部分行业是以脑力劳动、创意、洽谈为主，初创期人少，就二、三个创业人员而己，而且现代人往往把有形的经营活动如业务洽谈放在茶室等地，可以做到注册地与有形经营地分离，从而减轻经营场所投资压力。

当然该意见的出台是工商行政管理部门在金融危机这一特殊时期采取的特殊对策，是创新举措，具体效果如何还要根据形势的发展接受实践的检验。但是这一规定表明工商行政管理部门已经注意到了“住改商”后从事的商业活动的种类的不同对周围环境的影响是不一样的，那种绝对地认为“住改商”一定会给同栋建筑物的其他业主带来不利影响的观点是片面的。

(二)根据“有利害关系的业主”受“住改商”影响的大小决定征得其同意的形式要件

《物权法》和《建筑物区分所有权司法解释》都没有对“住改商”业主取得有利害关系的业主的同意的形式要件作出规定。考虑到有利害关系业主出于对邻里关系僵化的顾虑，会对“住改商”业主的征询采取回避的态度，有观点认为，“住改商”是对既有秩序的一种冲击和破坏，有利害关系的业主的同意需以明示的方式表达为适格，如果未以明示的方式表示同意，则应推定其本意是不愿意对“住改商”投赞成票的。［7］但是也有观点认为不应该将同意的意思表示形式限于明示，有利害关系业主也可以通过自身的行为默许，比如一楼住户利用自家阳台开了一个小商铺，卖些牙刷、牙膏、糖果、瓜子等，开办一段时间后二楼住户也常来此处购买，此即可认定二楼住户以行为表示同意。［8］

笔者以为，考虑到“住改商”业主取得所有本栋建筑物内的其他业主同意的实际可行性，不应该将明示作为有利害关系的业主表示同意的形式要件。为了司法审判实践的需要，将本栋建筑物内的其他业主都认定为利害关系业主，但同是本栋建筑物内的业主，因“住改商”所受的影响程度应该是有区别的，相应的利害关系也应该有大有小。在实际生活中因为“住改商”业主所从事的经营活动的种类的不同，或者利害关系业主与“住改商”业主地理位置上距离的远近，取得同意的方式也应该有所区别。对于受“住改商”影响大的业主应该取得其谅解、征取其明示的同意;对于有影响但不大的业主，可以考虑采取公示的方式，如果在规定的时间内不提反对意见的就视为同意。鉴于“住改商”的业主可以从“住改商”行为中获益，所以对于其他业主影响的大小应该采取推定的方式认定。如果“住改商”业主不能证明对其他业主造成的影响不大，那么就应认定造成的影响大，就应该采取明示的方式征得其他业主的同意。

(三)发挥业主委员会、居民委员会、物业管理公司的积极作用

《国家工商总局关于住所 (经营场所)登记有关问题的通知》(工商企字 ［2007］236号)要求企业(公司)、个体工商户在设立 (开业)或住所 (经营场所)变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，应当提交住所 (经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

在《建筑物区分所有权司法解释》出台之前，很多地方的做法是，业主委员会、居民委员会在出具相关证明之前在居民利益可能被影响的楼宇内发出告示，在一定的公示期限内，如果提出反对意见的业主没有达到三分之一的，视为同意，就可以给申请“住改商”的业主出具证明。有的地方做法更为严格，要求没有一户反对，才可以视为同意。也有些地方居民委员会怕承担责任，不敢也不愿意出证明。

《建筑物区分所有权司法解释》的“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”明确否定了“多数表决”。因为征得有利害关系业主的“一致同意”的不易和承担的风险太大，于是业主委员会、居民委员会就不再愿意为“住改商”出具证明了。只有“住改商”业主自己去逐一征求同栋建筑物的所有其他利害关系业主的同意，关于这一点，笔者前文已经阐述了在实际操作上的不易。

也是在国家工商总局《关于住所 (经营场所)登记有关问题的通知》中要求将住宅改变为经营性用房的，企业、个体工商户还应该在《住所 (经营场所)登记表》上承诺遵守法律、法规以及管理规约的规定，并已经有利害关系的业主同意。在法律没有对有利害关系的业主表示同意的形式要件作规定的情形下，工商行政管理部门没有对如何征得有利害关系业主的同意作形式上的要求。工商行政管理部门只要求“住改商”申请人在住所 (经营场所)登记表中作出已经经有利害关系业主同意的承诺，但对该承诺的真实性却不负审查义务。只要当事人出具相关证明文件，就准予登记。这将导致某些申请人为了达到目的而造假。尽管《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。但是不排除某些申请人为了获得工商行政管理机关颁发的营业执照铤而走险的行为。［9］

要求工商行政管理部门对“住改商”申请人提供信息的真实性进行逐一的调查和审核不切实际，笔者认为应该发挥业主委员会、居民委员会、物业管理公司的积极作用，让他们就“住改商”业主的申请召集有利害关系的业主进行公开讨论，获悉各方意见，提供一个“住改商”申请人与利害关系人交流的平台，使当事人的意见在充分博弈的基础上得到调和。“住改商”的业主应该借助这个平台充分发挥主观能动性，积极地与其他业主进行交流，让其他业主对其准备从事的商业活动有一个具体的认识，那么对周围居民有益的且不会产生不良影响的“住改商”项目是可以而且应该能够获得其他业主的认可和支持的。这样做的意义在于一方面有助于解决“住改商”申请人想要征得“有利害关系的业主的一致同意”的难题，另外一方面也表达了利害关系人的心声。“住改商”的业主针对有利害关系的业主的顾虑可以在日后的经营活动中约束自己的行为，同时也弥补了工商行政管理部门不能就申请人的承诺作出真实性审查带来的缺陷和不足。

《物权法》既然没有完全禁止住改商，说明住改商也是业主的一项权利，但是这项权利的实现却是那么的不易。考虑到“住改商”合法化的难度，很多“住改商”业主都没有去履行法定的审批程序，而是采取了无照经营的模式。笔者建议将“住改商”可以经营的商业类型细化，根据不同的商业类型确定利害关系主体的范围，进而明确征得利害关系主体同意的形式要件。在业主委员会、居民委员会和物业管理公司的共同努力和协助下，发挥“住改商”的积极作用，平衡“住改商”业主和利害关系业主的利益，建设和谐社区。

[注 释]

［1］此处的业主应该包括物业使用人.

［2］以广州为例，2000年首次颁布“住改商”禁令，2002年减禁，2005年再次下禁令.

［3］最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问［N］.人民法院报，2009－05－25(4).

［4］［5］《物权法》最新司法解释三人谈［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=47308，2009 －12－14.

［6］新华社.坚决清除房价中的“腐败成本”［N］.重庆晚报，2010－04－05(8).

［7］杜万华，辛正郁，杨永清.《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》［J］. 法律适用，2009，(7).9.

［8］崔艳蕾，邵达民.民宅商用法律问题分析——兼谈物权法第77 条的适用［J］，当代经济管理，2008，(3):87.

9.陈刚.营业执照，点燃住改商拉锯战［N］，成都晚报，2010－03－22.

D923.2

A

1671－5136(2010)02－0040－04

2010－04－25

柏亚琴 (1976－)，女，江苏盐城人，江苏省南京市三江学院法律系讲师、法学硕士。研究方向:民商法。