论中国语境下法官自由裁量权的合理规制

李志鹏

（山东大学 法学院，济南 250100）

谈到法官的自由裁量权问题，不能绕过学者德沃金（Ronald Dworkin）法律整体理论对此的见解。他从三种意义上阐释了这一概念的含义：从非常弱的意义上讲，是结合上下文都不足以表达某种标准的含义时，而为了某种理由官员必须适用的标准，又不能机械的加以适用，此时就需要根据裁量权进行判断。从弱的意义上讲，是指在等级制度中，官员有权作出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销。在这种意义上，不同层次官员的自由裁量权是不等的。从强的意义上讲，是指官员在决策过程中不受权威机关为他设定的准则的约束。他把第三种裁量称作“强意义上的裁量”，认为这正是“约法主义”者所主张的法官在碰到疑难案件（hard cases）时应做的裁量，它并不是依法的行为而是指诉诸“法律以外的尺度”（extrs-legal criterion）去断案的行为，实质上是“造法”行为。［1］33-34

基于“法律是作为一个整体而存在”（law as integrity）的理论，德沃金坚决反对“强意义上的裁量”，尽管在他看来，这并不等同于完全的随性胡来而大多还是本着自己的理性、良知，遵循道德哲学及正义感来思考衡量后做出判决，但他认为这种审慎是不够的，不足以令人接受，也难以找到法律上的依据。对于疑难案件，他主张法官如果能够把握法律原则，采取“建设性解释”（constructive interpretation），追求法律的整体性，便能找到正确的答案。［2］205-206这一观点遭到了实用学派波斯纳的讽刺：这不过是一套美丽的神话，他所主张的关于可就每一个案件找到唯一正确的答案也是荒谬的。［3］29确实，德氏否认法律漏洞进而否定法律自由裁量权的看法难以成立，至少与事实不符。但必须强调，德氏并不反对“弱意义上的裁量”，即法官在法律范围内的裁量，而这正是我们所要探讨的意旨。

一

从历史维度来看，刑事古典学派与实证学派在此问题上是对立的。贝卡利亚认为，“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能用这一权威。……任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”［4］11即便是认同法官自由裁量权的黑格尔，也认为其存在余地很有限，通常局限在法律规定的范围内：“法律大抵对于现实所要求的这种最后规定刑并不加以肯定，而听由法官去解决，它仅限定他在一个最低和最高限度之间。但这并不解决问题，因为这个最高和最低限度本身又各是一个整数，于是并不阻止法官做出一个有限、肯定的规定；相反的，这乃是必然属于法官职权范围内的事。”［5］223与他们不同的是，实证学派代表人物菲利从“应受惩罚的不是犯罪而是罪犯”出发，倾向于扩大自由裁量权，以便实现刑罚个别化。在他看来“将法令适用到具体案件中去不是或不应当仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题，它必须从心理学角度把某个抽象的条文适用于活生生的人。……如果法律适用的对象是犯罪而不是罪犯，那么法官的权力就应限定在精确的法律条文之中。但是，如果审判应当是对被告人和被降到次要地位的犯罪一词生理心理学的审查，那么刑法典显然应当被限制在关于防卫和社会制裁方式以及每个重罪和轻罪的构成要素这几个基本规则的范围之内，而法官则应该在科学和实证的审判允许的范围内具有更大的自由，因此他可以运用人类学知识来审判他面前的被告人。”［6］120-121这两个学派分属于主观主义和客观主义的阵营，其各自观点是泾渭分明的——前者基于法律固有的抽象、模糊性及客观存在的法律盲区，强调法官有依据良心理性解释法律文本的空间；后者侧重法官必须在价值判断上坚持客观主义，严格秉承法律文本阐明条款含义。沿着法律进化的路径进行评判的话，承认法官自由裁量权的存在价值是客观实在的，但也必须对“自由”的场域建构适当的道德围墙。这也是质变量变辩证关系的使然，度之内则为良权，可造福于司法权的高效与实体正义；度之外则是恶规，能侵蚀程序正义的运作机理。

从微观角度看，作为一种制度化的司法权力，“是法官在司法过程中政治权力的运用，法官自由裁量权的正当性体现在应遵循的三项原则之中：第一，法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实（based on facts），这是法官进行自由裁量的基础；第二，法官自由裁量权的行使必须依法进行（guided by law），这是对法官自由裁量的法律约束与限制，也是对自由裁量的引导和指导；第三，法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权（equitable decision），这是设定法官自由裁量权的价值目标。”［7］12-13

如果法律像科学原理、四则运算、音符高低那样精确的话，解释法律便简单无比，但实践往往并非如此，因为尽管政府颁布的法令都可成为法律，但是这些法律却不是随意而立。司法必须得到社会的普遍接受，要符合日常习惯和公平正义，从而为人们广泛理解。此外，即便法律有其自己的语言，它也无力规范社会中的一切社会现象，因为没有任何人具有事先预测人类所有行为的能力，也不可能预先为各种行为确立完善的规则。这正是法官自由裁量权的意义所在。

二

“不可否认，法官的裁量权是一把双刃剑——是法制的锁头。同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手中的。”［8］537由此，我们必须回应这个看似矛盾的悖论：一方面，我们对于量刑合理性的不懈追求为认可法官自由裁量权埋下伏笔；一方面为防止自由裁量权的过度膨胀，对该权力的授予、行使必须加以适度的监督。

（一）推进判决书载明理由制度

“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固的确立了；对于我们这个时代的人来说，这个原则是反对专制判决的保证，也许还是深思熟虑判决的保障。”［9］132从司法自身运作来讲，给出判决理由的必要性在于：（1）给出理由是尊重国民的一个标志，也是法律与社会、法官与当事人沟通交流的渠道；（2）一份理由充分的判决意见书，具有很高的可信度，能够保证判决是正确思考的结果；（3）书写理由能够促使法官更审慎地行使司法权，让他对判决的制作过程了然于胸，并及时发现潜在的法律错误和不当依据；（4）判决理由能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用，在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时，还能防止其恣意裁判。［10］657-658

心理学认为，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从这一结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。［11］42这种结论占统治地位的情况告诉我们，一个看起来完美的判决，倘若不说明思考的过程，也许会怂恿和纵容法官先入为主的主观臆断，从自我设定的结论去牵强附会地寻找、堆积所有能够支持该论断的素材，那么一方面裁判就失去了发现事实的初衷，另一方面也可能造成自由裁量权的失控。

判决理由包括两个层次：做出判决结果的直接依据，以及提出这一依据的依据。中国的刑事判决理由多数只能归属于第一个浅层意义上的范畴，仅仅指出所依据的文本规范，这就陷入了一个只知其然而不知其所以然的怪圈。“查明-根据-认为-判决”的模式弊端已经日益显露，在内容上难以摆脱事实陈述、法律适用和判决结果的束缚，裁判文书雷同度高，重复累赘，各证据间的有机联系被人为割裂，有八股文之嫌。因而出于司法透明化、司法公正的考虑，公开判决理由就成为趋势。法官量刑时应做到“三个公开”：一是认定案件事实和证据理由公开；二是适用法律依据理由公开；三是量刑理由公开。现在大多数刑事判决书只注重前两项公开，对量刑理由少有提及。

简单来说，判决的合理化为法官自由裁量权行使和正当化之间搭建了牢固的桥梁和令人信服的表征。众所周知，阐述判决理由的目的不在于说服法官，而是消解被告人、二审乃至再审法官的疑虑。改变量刑自由裁量权秘而不宣的状况一直是法院系统改革的着力点之一，使其受到案件当事人与社会的双重监督也是其阶段目标。另外，判决的合理化说明清楚地向公众展示了法官量刑的依据，可以很好地消除民众与法院之间的紧张感，保证法官的量刑裁量权不至于蜕化成一种纯主观的意志活动。这里必须声明的是，不能一味地指责中国法官定罪科刑缺乏依据，事实上法官对于量刑多少是存在一定的判断理由的，只可惜这些理由没有体现在判决书中，而只是不恰当地置于审理报告中，作为内部交流或领导批阅的素材，致使法官花费大量气力去撰写审理报告，却留给外界法官量刑随意的印象。因而要淡化审理报告的作用，转而对裁判的理由加大关注力度，改变以往从审理报告中提取判决书这种本末倒置的做法。

（二）量刑基准点的技术控制

对于量刑基准点的作用，德国刑法理论界认为，制定具体的量刑标准、缩小特定案件情况的刑罚幅度是解决量刑失衡及追求较大量刑实践统一的首选途径。从认识规律上看，无论科学技术如何发达，人类都只能从根本上依赖于人脑而非电脑进行量刑。量刑是一种借助于“实践理性”的知识而展开的司法活动，其本质决定了整个量刑过程与人的经验判断和主观能动性的发挥分不开；但为了防止经验知识在特殊情况下滥用与误用，必须对量刑活动施加技术控制，以防止人性恶的一面。技术控制的有效手段之一便是在量刑的起点阶段确定比较具体的参照标准，即量刑标准，从而赋予展示人类智力活动水准的法定刑运用过程以量化特征。量刑基准点的确立对于解决司法实践中的量刑失衡现象有一定作用，这方面最为典型的莫过于《美国量刑指南》，它是指导联邦法院刑事审判的基本依据，刑事审判必须在指南规定的幅度内做出，特殊案件允许偏离指南，但是必须说明理由。其基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化，虽然这种做法在美国本土尚未达成一致看法，但是此类思路和目标在一定程度上纠正了刑罚轻重悬殊的弊病，促进了刑事司法正义目标的实现。［12］328-329

量刑基准点的产生动因很大程度上就是防范自由裁量权的负面效应。就中国的实践看，其实质是以法院集体的、抽象的自由裁量来限制法官个体的、具体的自由裁量，可以称得上是更为宽泛意义上的法官自由裁量权，因而它本质上仍然是法官自由裁量权行使的结果。而且量刑基准点只是刑事裁量的一个参照标准，仍然给法官预留了量刑的裁量空间，其确立并不意味着各种刑罚量刑情节的量化，最终的犯罪情节考量依然取决于法官的裁量。

总体而言，中国现阶段还不具备由最高法院颁行全国统一适用的量刑基准点的条件。考虑到量刑基准点规范自由裁量权的价值趋向，当下最高法院通过司法解释的形式规制自由裁量权的做法应当是可行的。查阅《刑法》分则部分及现行司法解释，与量刑相关的规定大多纠缠在起刑点、区别情节类型而酌定量刑幅度等肤浅层面，难觅关于在量刑幅度内怎样确定适用差别的刑种和微观上该在哪一点上量刑的身影。这无疑为法官自由裁量权的运作留下注脚，所以未来一段时间的具体化相关司法解释的规定将是规制自由裁量权的备选路径之一。

（三）量刑建议的引进与改善

在“以法律为准绳”的法官职业活动中遵循特殊职业伦理要求，可能与大众伦理和社会公德形成强烈反差，但是法官仍要坚守基本的道德底线。当事人不是仅凭其权利意识的一时冲动而更可能基于“审判的信任”等心理因素而诉至法院、寻求法院权威的；这样，处于法律之下的被统治者——法官往往可能因为自由裁量权、解释规则和创造规则而摇身一变为“统治者”。“统治者”的无边权力势必威胁到芸芸众生，尤其是涉及到人身自由、生命财产等基本的权利处分，为对抗强大的权力，必须设计出一些自保的制度。

纵观各国立法与实践，量刑建议权的主体涵盖了检察官、被害人、辩护人甚至缓刑调查官、陪审团、治安法院书记官等，但考虑到中国司法的特质及建议的可采价值，当以检察官的量刑建议为论述起点。这也是为了克服相对确定的法定刑带来的自由裁量权宽泛的不足而萌生的制度，可以说“限制权力最有效的方法就是在权力运行的场域赋予其他主体一定的权力或权利，以达成一种动态的平衡，量刑建议权便为其中一种，可以监督量刑裁量公正合理的行使。”

从20世纪90年代开始，中国基层检察院便开始试用量刑建议制度并逐步走向成熟；2005年7月最高检出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，并指定11家单位开展试点，这对于践行公检法相互配合、互相制约的基本原则是一个重大利好。但必须注意以下几点：（1）量刑建议权是检察官的一项权利而非义务。否则，强制所有案件的公诉都要以量刑建议为要件，不仅违反了公诉的基本理论，夸大了量刑建议的地位，无视其全面实施带来的消极影响，在现实中也难以操作，给社会造成法检两家争夺权力的错觉，难以得到审判机关的配合。（2）要正确处理检察机关的量刑建议与被害人影响量刑的关系。美国刑事诉讼规则第32条规定，量刑前法院应当在一些案件中准许被害人发言并提供有关量刑的信息。参照美国的做法，中国应赋予被害人影响量刑的权利，如果被害人不认可检察机关提出的量刑建议，或者检察机关未提出量刑建议的，被害人可以单独向审判机关陈述其量刑的意见。（3）要使量刑建议真正发挥其应有的作用，必须做好一些关涉制度的配套构建，这其中最为紧要的莫过于证据开示制度、律师辩护的强化，以及设立法院不采纳量刑建议的理由说明制度等。

（四）改变“办公室作业方式”，建构重大案件审判的量刑听证会制度

在定罪与量刑的关系上，中国采取“合一模式”，即法庭在审理定罪问题的同时也一并审理与量刑有关的事实和情节，没有设置诸如欧美那样专门的量刑听证程序。“（这种模式）造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。”［13］23

在定罪与量刑程序一体化的模式之下，法官自由裁量权过大的问题很突出，陈瑞华教授将其原因精准的概括为：“（1）无法保证公诉人、被害方、被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑问题变成法官单方独断的‘私人空间’；（2）没有独立的程序，控辩双方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，因此法官无法全面获取与量刑有关的事实信息，也难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估；（3）整个量刑裁决的决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果并不是形成于诉讼过程之中，而成为法官‘办公室作业’以及内部审批机制的产物。”［14］49

所以，量刑建议一则可以体现司法民主，二则能够牵制自由裁量权的恣意。在制度建构上，首先，被害人、被告人、辩护人、公诉人等多方主体均被赋权融入量刑听证程序的全过程，都能向法官提交自己获取的量刑证据，并且被许可质疑对方主张和证据的机会；其次，诉讼双方可就量刑情节能否成立及其对量刑的影响、何种刑罚矫治被告人更有效等发表看法并展开法庭辩论；最后，阳光是最好的防腐剂，整个量刑过程的透明、公开促使法官不敢、不能滥用自由裁量权。

（五）判例的规制

“法律渊源的判例化既使法官自由裁量权的经常化成为一种可能，也使该权力的行使具备制度上的制约，从而使规避法官自由裁量的滥用成为可能。只有在法官的群体性经验为制度化条件所保障的前提下，才能真正成为一种带普遍或一般意义的规范，这种规范又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。”［15］119目前，大陆法系与英美法系在判例问题上的鸿沟日渐弥合：“今天谁也不否认，无论对法国或是德国来说，法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。如果任何普通法法律专家仍然设想大陆法系中不存在判例法的话，那么他只要看一看大陆国家大量引证案件的教科书，就会知道自己大错特错了。”［16］148

从自由裁量权的规范意义来看，判例规范的价值体现在：法官审判案件首先要受到先前刑事裁判文书的约束，在此等约束的指导下，哪怕统一的实体法规范存有缺失，也能够保障法院前后审理的类似案件具有取向的一致性，进而达成法制统一与司法公正的效果。然而学界的共识却是，我国不存在真正意义上的判例制度，而只有类似的案例指导制度，“案例指导有两层含义：一是强调案例的典型性和示范性，具有指导的作用；二是强调案例的作用仅在于指导性，没有法律上的约束力。”故而，可以由最高人民法院建立经常性的长效“判例制度”，在“判例”中将法律术语予以有序规范化，关键是赋予其强制性的普遍作用，以此来规避法官量刑权的随意性。

三

实事求是地讲，法官总是被两种截然相反的力量所牵制，从而处于两难的境地：一方面他不能贯彻执行他认为是最好的意愿，而必须把这个决定权留给代表公共意愿的立法主体；另一方面，他必须尽最大的努力将这些意愿具体化，探求法律背后的真实含义，而不是毫无意义地附和法律的字面含义。没有人能够在这种困境中表现完美，事实上，为实现人类的自我主宰，法官必须勇敢地面对这些困难。因此，当公众发现裁判错误时，应当理解司法裁判的高难度，而不是一味的批判他。该种骑虎难下的困境在当前中国展现地更为明显，尽管学界和民众一直诟病于法官素质的平庸、道德的沦丧及监督的落空，但从更深层意义上看来，没有充分享有独立审判权的中国法官，又慑于错案追究制的后顾之忧，很难奢望这个在权利体系中处于弱势地位的群体能带给我们太多的惊喜。因此，至少在目前看来，本文所谓的规制最好从宽松的语境上把握，尽可能地鼓励法官“敢做敢为”，否则将会更加束缚中国法官本已不够施展的手脚。

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