宽严相济刑事政策之审判视角——以定罪量刑为研判基点

刘沛谞 陈卫民

宽严相济刑事政策之审判视角
——以定罪量刑为研判基点

刘沛谞 陈卫民

定罪与量刑是研究宽严相济政策与刑事审判之间关联的理想切入点。定罪环节,宽严相济政策对于审判机关的总体要求是趋向严厉的,对于被告人则意味着宽和、轻缓,具体可从犯罪构成的模糊性规定、排除犯罪性事由以及疑罪进行分析;在量刑环节,宽严相济精神的践行可在法定量刑情节、酌定量刑情节、死刑三方面体现。

宽严相济政策;刑事审判;定罪;量刑

宽严相济刑事政策命题的首次提出是在 2004年 12月召开的全国政法工作会议上,其后,经过决策层的反复酝酿,在 2006年 10月中国共产党十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中正式确立了这一新型刑事政策模式。笔者认为,所谓宽严相济,乃指执政党基于构建和谐社会对刑事法治提出的要求,遵循法治化途径,从宽缓与严厉两个价值向度上合理运用刑事权,通过实体刑法、刑事诉讼法等刑事法律规范的制定、修改、实施,以及对自由裁量权的合理运用,从实体与程序两个纬度区别对待各种类型的刑事犯罪及其行为人,从而构建防卫社会、保障人权、增进社会和谐目标的刑事策略系统。宽严相济政策现已跃迁为和谐社会语境中的基本刑事政策,并完成了对惩办与宽大相结合政策及“严打”政策的承继和超越。基本刑事政策的定位,决定了宽严相济政策必然成为整个刑事法治的灵魂,从而对包括刑事立法、刑事司法、刑事执行在内的刑事法治的各个基本环节具有普遍的指导机能。鉴于刑事审判在整个刑事诉讼流程中具有承前启后的功能与地位,同时也是对涉讼案件作出具有终极法律效力之裁判的环节,因而具有特殊的重要性。因此,笔者拟将宽严相济政策的作用界域进行相应限缩,而对宽严相济政策与刑事审判的关系模式及共生机制进行针对性研究。实质上,二者关联的紧密性是毋庸置疑的,作为有力印证之一,近年来最高人民法院向全国人大所作的工作报告中都涵摄了宽严相济政策与刑事审判工作、机制的论题。那么,宽严相济政策与刑事审判的互动机制如何展开,前者如何引导后者,后者如何践行前者呢?笔者认为,刑事审判工作的主要使命是对依法受理的刑事案件进行审判,并就被告人是否具有刑事责任以及通过何种方式实现其刑事责任作出判定,其最基本的表现形式就是定罪量刑。因此,定罪与量刑是研究二者关联的理想切入点。

一、定罪环节

定罪有广、狭义之分,前者包括实体法和程序法之双重要义,即定罪不仅指根据刑法对行为的性质作出判断,而且包括调查、认定、适用强制措施等诉讼活动;后者仅具实体法意义,即定罪就是在案件事实已经清楚的基础上,依法对某一行为是否构成犯罪作出确定的活动。〔1〕本文采取狭义定罪法,包括定有罪与定无罪两种情形。

通常认为,定罪是对案件定性的活动,是刚性的,法官没有自由裁量权,因而不存在宽严相济政策的效力空间。笔者认为,这一认知误读了我国刑法在犯罪构成问题上所采取的立法技术。在大陆法系诸国,成立财产犯罪与贿赂犯罪均不要求犯罪数额,比如,德国刑法典第 243条第 2款 (盗窃罪加重犯)规定:“所盗窃的物品价值甚微的,不属于第 1款第 1项至第 6项所述情节特别严重”,但是结合第 242条 (盗窃罪本条)的规定,仍然成立盗窃罪〔2〕。在英美法系,“美国刑法中的犯罪概念,也同世界上许多国家一样,只含定性因素而没有定量因素。例如,偷窃一个苹果,逃税一美元,都是犯罪”〔3〕。可见,“立法定性、司法定量”的观念在域外主流国家深植,这导致其犯罪圈较为宽泛,而司法官员则拥有较大的自由裁量权。反观我国,实体刑法采取了“立法既定性,又定量”的法律思维。根据各种刑法渊源,“量”主要有如下几种具体表现形式:(1)死亡的人数;(2)伤害的程度;(3)数额多寡; (4)次数; (5)其他数量。除此而外,刑法分则中还大量存在“情节严重”、“情节恶劣”等规定,在特定场合下可以认为是关于“量”的模糊性规定。这类模糊性规定对于弥合具有规范性质的法律系统与无限生动的社会现实之间的罅隙具有不可或缺的填补作用。刑事立法在犯罪构成上的模糊性规定,意味着一个可伸缩幅度的存在,这就赋予了审判人员一定的自由裁量权,从而成为在定罪环节贯彻宽严相济政策的重要途径。此外,排除犯罪性事由以及疑罪的认定,对于宽严相济精神之实现同样意义重大。

笔者认为,在定罪环节,基于人权保障的要求,宽严相济政策对于审判机关的总体要求是趋向严厉的,即严格根据犯罪构成要件,严格遵循诉讼证明标准,审慎运用自由裁量权。反之,对审判机关的严格要求,对于被告人则意味着宽和、轻缓。下文将就犯罪构成的模糊性规定、排除犯罪性事由以及疑罪这三个问题逐一展开阐述。

(一)犯罪构成的模糊性规定

刑法分则及相关司法解释对于个罪之犯罪构成及其危害程度作了尽可能精确的描述,但这并不等于犯罪圈的边界达到了确定无疑的明确程度。以刑法分则为例,在犯罪构成上主要存在以下几种类型的模糊性规定:“足以发生……危险,尚未造成严重后果的”(破坏交通工具罪等),“有其他情节严重的”(虚报注册资本罪等),“情节严重的”(内幕交易、泄露内幕信息罪等)、“情节恶劣的”(虐待罪等),“造成严重后果的” (危险物品肇事罪等),“有……严重危险的” (妨害传染病防治罪等),“致使……遭受重大损失的” (滥用职权罪等)……。①此处的研究对象限于个罪之基本犯罪构成,情节加重犯与结果加重犯的情况未纳入考察范围。上述规定都是关于入罪的,逆向思维,那些尚未达到情节严重、情节恶劣程度,尚未造成严重危险、重大损失的危害行为自然都是非罪行为。笔者认为,上述包含自由裁量权的犯罪构成模糊性规定,为宽严相济政策之实施提供了可能的法律空间,使审判人员得以根据犯罪人与犯罪行为的各种具体情形,决定判处有罪还是无罪开释。从审判实践出发,这些情形主要包括:犯罪的时间与地点,手段与方法,犯罪动机,结果与后果,犯罪对象的具体情况,行为人的一贯表现与生活境遇,在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,以及犯罪后的态度等。可见,刑事法官需要对所指控行为的社会危害性与被告人的人身危险性作出全面、综合的评估,对于社会危害性刚刚达到“严重”的临界点,或者超过不多而人身危险性较低或者基本没有的被告人,可以判处无罪,以彰显宽缓的精神,对于社会危害性略低于“严重”的临界点,而人身危险性较大或者很大的被告人,可以判处有罪,以体现严厉的精神。这样一来,宽严相济政策在犯罪构成的模糊性规定上就有了用武之地。

(二)排除犯罪性事由

正当防卫是我国刑法规定的两大排除犯罪性事由之一,在暴力性犯罪的审判实务中,相当一部分犯罪人是以正当防卫或者防卫过当来抗辩的。关于正当防卫的本质,资产阶级刑法理论存在自然法说、紧急状态说、权利侵害说、法益侵害说、优越利益说等不同观点的分野。〔4〕笔者认为,将正当防卫定位于一种特殊的法律权利较为适当。细言之,当公权力对合法权益救济不力时,其赋予公民以私力救济权。因此,刑法第 20条从本质上讲是一条赋权性规范。和谐社会尤其关注市民社会的培育和公民权利的发展,在符合国家根本利益与社会总体福祉的前提下,应赋予公民尽可能多的法律权利。并且,对于法律所规定的公民权利,在不悖离法律价值与整体利益的情况下,对于权利的外延一般应作扩张解释,正当防卫亦然。同时,根据宽严相济政策,在定罪问题上对犯罪人宽缓、对审判机关严格的基本立场,也应对正当防卫或者防卫过当的成立条件作扩张解释。但是,司法实践中却不同程度地存在严格解释乃至缩小解释其成立条件的情形,从而贬抑了公民法律权利的行使空间,悖离了宽严相济精神的要求,笔者逐一解析如下:

1.正当防卫是否为迫不得已的选择

在实务中,司法机关否定被告人防卫抗辩的一个常见理由是事发当场没有首先报警。笔者认为,这混淆了紧急避险与正当防卫的适用条件。尽管二者皆为法定的正当化事由,且构成要件具有一定的叠合性,但通过细致的规范分析,不难看出,紧急避险的适用条件之一是“不得已”,质言之,行使避险权乃“最后一根稻草”,行为人只有在通过其他一切手段都不足以排除危及较大合法权益的危险时方得诉诸避险权,因为紧急避险毕竟是通过损害另一合法权益来保护危境中的合法权益,不到万不得已是不允许“两害相权取其轻”的。反观正当防卫规定,条文中并未出现 “不得已”的字眼,这并非立法者的疏漏,而是基于不同的价值考量。因为,正当防卫是正对不正的关系,既然是出于抗制不法侵害的目的,那么,公民自然拥有在选择何种救济手段方面的更大的自主权。至于是报警、规避还是迳行采取防卫举措,属于公民的自决权范围,各种备选方案间并无顺序性限制。并且,不法侵害往往具有紧迫性,要求被害人首先报警,其期待可能性也是很低的。

2.对事先携带防卫性工具行为的定性

在某些司法人员中存在一个思维定势,即被告人事先携带工具将被推定为具有不法意图,其后续行为将不能以防卫抗辩。笔者认为,当下,社会结构的动态变迁与社会关系的复杂化导致各类纠纷庞杂繁复,若全部诉诸公力救济渠道,不仅成本大、周期长,还可能导致公力救济机制的拥堵。私力救济则具有及时、灵便且成本低廉的优势,其效用不可低估。但是,私力救济具有随意性特征,当事人在面对面解决问题的过程中,完全可能出现情绪激化、矛盾升级等事与愿违的情形。因此,为避免事态恶化以致对方当事人走极端,实践中经常出现被告人为防范万一,事先携带工具前往商谈地点,而后又派上用场的案例。笔者认为,如果被告人事先携带工具,但有证据表明其动机是预防不法侵害,并且是在出现不法侵害时才使用的,那么,这种工具就是防卫性工具,如果其他要件也齐备,被告人的行为就应当被认定为正当防卫或者防卫过当。

(三)疑罪

“存疑时有利于被告”,这里的“疑”,指的是疑罪,即“在刑事诉讼活动中,因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况”。〔5〕存疑时有利于被告原则汲取了无罪推定原则的基本精神,是一条有利于犯罪人的原则,契合人权保障的宪法精神。宽严相济政策的价值基石是人本主义,属于人本型刑事政策,宽严相济视域中的“人”主要是犯罪嫌疑人和被告人。尽管宽严相济政策并非对所有的犯罪人都宽和,而是有宽有严,但宽是主导,严为补充。因此,宽严相济政策与存疑时有利于被告原则在指涉的对象上以及价值选择的方向上基本一致,由此,存疑时有利于被告作为一项对犯罪人宽容、人道的刑事法律原则,具备贯彻宽严相济政策的机能。这就要求,各级审判机关在审判活动中,应坚决遵循存疑时有利于被告原则,做到有罪与无罪相疑时判无罪、重罪与轻罪相疑时定轻罪、一罪与数罪相疑时处一罪。

应当看到,宽严相济原则距离全面实现尚存难度:一是在我国古代,虽然有罪推定与无罪推定两种做法都存在过,但前者的影响远大于后者,历史传统对今天的司法人员仍然存在惯性影响;二是建国后受“左倾”思潮的影响,法律泛政治化倾向比较明显,刑事法律一度被当作对敌专政和镇压犯罪分子的“工具”,体现在对疑罪的处理上,就是虽然犯罪的证据不足,也可以 “存疑判决”;〔6〕三是改革开放以后,社会主义民主法治事业虽然取得了长足进展,但在刑事法治领域,由于 “严打”政策的实施,延缓了有罪推定观念向无罪推定观念的转变进程,重打击犯罪、轻人权保障的现象仍普遍存在,对疑罪的处理往往采取从轻、从拖、从挂等方法。笔者认为,坚持存疑时有利于被告原则,关键在于对司法机关与司法人员要严格要求,促其彻底完成观念转变,让法律的原则从形式的口号沉淀为坚定的法治信仰。此外,应全面改革悖离该原则的各种工作方法和考评机制,比如无罪判决率、不起诉率等。

二、量刑环节

就量刑而言,我国刑法采取了相对确定的法定刑这一立法技术,很多罪名条文具备两个甚至多个法定刑幅度,即便在同一个法定刑幅度中,不仅同种刑罚具有一定的伸缩范围,而且还可能出现多个并存的刑种。量刑的前提是有罪认定,量刑的结果除了导致刑罚,还包括免除刑罚以及判处非刑罚处理方法。上述情形为刑事法官根据犯罪行为及犯罪人的具体情状贯彻宽严相济政策提供了广阔的法律空间。在量刑环节,法定量刑情节是法官必须考量的情状,对量刑结果的影响是刚性的,而酌定量刑情节存在于所有的犯罪中,一般情况下,法官应当予以考量。在全部刑种中,死刑乃生命刑,其适用关涉重大,应给予特别关注。笔者拟拣选上述三个论题,分别阐述在量刑环节如何践行宽严相济精神。

(一)死刑

不少学者主张废除死刑,但是,立论基点存在一定的殊别,比如,贾宇教授认为支撑死刑正当性的两大思想根基值得质疑,一是“死刑具有最大的威慑力”,二是死刑可以 “平民愤”;〔7〕邱兴隆教授认为死刑缺乏道德根据,因而应该废除死刑。〔8〕与废除论者相对,另有学者认为,“我国应该坚持继续保留死刑,至于如何改善,则应另当别论”。〔9〕在死刑存与废的相反立场之间,更多的学者立足于短期内难以彻底废除死刑的现实,提出了合理限制死刑的种种措施,比如,高铭暄教授主张取消经济犯罪的死刑配置;〔10〕马克昌教授主张通过“尽可能地减少死刑罪名”和“法官自觉限制死刑的适用”;〔11〕赵秉志教授主张 “先行逐步废止非暴力犯罪的死刑……在条件成熟时废止非致命犯罪的死刑”〔12〕。审判机关普遍认为,宽严相济政策是判处死刑立即执行案件明显减少的主要原因。笔者拟对运用死刑贯彻宽严相济政策作进一步阐述:

首先,有些学者主张彻底废除死刑或者削减某些死刑罪名,这是一种从立法的角度彰显宽容、人道精神的刚性路径。笔者认为,短期内我国尚不具备全面废除死刑的现实条件,就削减某些死刑罪名而言,在我国分裂主义势力活动依然猖獗,腐败形势继续恶化,涉及基本民生的大案要案频发的情势下,迳行废除某些死刑罪名,可能引起公众对刑事法律乃至执政党合法性的信任危机。实际上,在采取削减某些死刑罪名的刚性路径之前,经由一个较少适用到基本不用的柔性阶段是必要的。笔者倾向于首先从审判层面限制死刑在非暴力犯罪案件中的适用,这同样能够体现宽严相济政策之宽缓、人道的精神。

其次,死刑具有最严厉性与不可逆转性,其法定适用条件是“罪行极其严重”。尽管罪行极其严重较罪大恶极更为合理,但内涵仍不够明确,用以指导生命刑的适用易失之草率。因此,在司法操作层面对罪行极其严重应作具体展开,即犯罪行为的社会危害性极大且很难修复,犯罪人的人身危险性极大且很难矫正,两个方面缺一不可。在适用死刑的问题上,宽严相济政策要求审判机关与核准机关严格把握上述标准,不能因为形势需要就随意松动、降低死刑适用的“门槛”。反之,对审判机关的严格要求,也就是对犯罪人的宽缓、人道。

再次,死刑立即执行与缓期两年执行作为不同的执行方法的,统一于死刑内部。但是,根据死缓的制度设计,二者之间很可能是生与死的差别。因此,较死刑立即执行而言,死缓无疑从相对的角度体现了宽容、人道。审判机关应特别注意把握二者在适用上的同一性 (罪行极其严重)与个殊性(是否必须立即执行)。对于严重危害国家安全、公共安全及社会治安的犯罪,主观恶性、客观实害及人身危险性均极大的犯罪,严重犯罪的惯犯、累犯等,依法应当判处死刑立即执行的,坚决判处死刑立即执行,以体现从严。对于其他案件,当被告人具有可宽赦情由、真诚悔罪、积极与被害方达成刑事和解等情形时,可以判处死缓,以体现从宽。此外,对于经济犯罪案件,宜采取慎用死刑立即执行的原则,以体现从宽。

(二)法定量刑情节

法定量刑情节在我国刑法总则与分则中皆有规定,从对刑罚裁量的效果看,分为应当型情节与可以型情节,从对被告人的实体影响看,分为从严型情节 (如从重处罚)与从宽型情节 (如从轻处罚、减轻处罚等)。尽管从时序性上看,宽严相济政策的出现明显晚于法定量刑情节,但这并不影响法定量刑情节成为践行宽严相济精神的有效机制。具体而言,从严型情节基于较大的社会危害性与较高的人身危险性,要求对被告人从重处罚,从而体现严厉的态度;从宽型情节基于较小的社会危害性与较低的人身危险性,要求对被告人从宽处理,从而彰显宽和的精神。在法定量刑情节内部,从宽型情节的类型比较多,从严型情节仅有一种 (即应当从重),但从涉及的条文数量上看,后者却占据优势。犯罪人面对强大的国家追诉机关处于明显的弱势地位,如果出现从严型情节,其境地无异于雪上加霜,如果出现从宽型情节,则意味着法律处遇的改善。因此,从人本主义角度出发,在严格把握各类法定量刑情节的适用条件这一总的原则下,法官对于从严型情节尤其应当审慎运用,一般避免作扩大解释,绝对禁止作类推解释。反之,对于从宽型情节,则应相对宽松地把握其适用条件,可作扩大解释。

(三)酌定量刑情节

在实践中,具备法定量刑情节的案件毕竟是少数,而酌定量刑情节却存在于所有案件中,在罪前、罪中、罪后均有体现,具体类型多种多样。酌定量刑情节存在的普遍性决定了其对于宽严相济政策之贯彻意义重大。比如,被害人有过错的,出于贫困、疾患而实施侵财行为的,犯罪后真诚悔悟的,在处刑上宜相对轻缓;而动机卑劣的,加害弱势群体的,在特殊时期或者特殊地域犯罪的 (譬如地震灾区),犯罪后冥顽不化的,在处刑上则应相对严厉。但是,酌定量刑情节欠缺法定量刑情节的刚性,在司法实践中容易为承办人员所忽视。同时,法官、检察官基于讼累压力,也很少依职权主动了解涉案的酌定量刑情节。虽然被告人经常主张酌定量刑情节,但由于得不到印证,其对量刑结果的影响微乎其微。如此一来,酌定量刑情节作为反映社会危害性与人身危险性的重要标尺,法律机能被弱化,宽严相济政策也失去了一个重要的制度平台。

学界普遍认为,定罪情节与量刑情节、法定量刑情节与酌定量刑情节,是刑法中关于情节的最重要的两种分类,其他分类都是从中派生出来的。〔13〕同时,非法定性也是学界关于酌定量刑情节基本特征的一个共识,比如,王作富老师认为“它虽不是法律明文规定的,但却是根据立法精神和有关刑事政策,从审判实践经验中抽象概括出来的”〔14〕,再如,樊凤林教授认为,其“是指刑法没有规定,而司法实践中普遍存在的,能反映犯罪的社会危害性以及罪犯改造难易程度的,对量刑有影响力的……客观情况”〔15〕。笔者认为,“非法定性”之提法乃是对酌定量刑情节特征的一种误解,刑法第六十一条和六十三条关于“情节”、“案件特殊情况”的规定实际上承认了其法定性。

因此,在司法实践中应将其提升至与法定量刑情节同等重要的位置,不能再视为可有可无之物。笔者的具体建议是:首先,追诉机关应当依职权主动调查酌定量刑情节,并载入法律文书;其次,在审判阶段,对酌定量刑情节的考察应作为量刑过程的硬性环节,法官对于控辩双方有分歧的重点情节要依职权主动查清;最后,在判决书中,酌定量刑情节对于量刑结果的影响应明确表述出来,只有通过制度的固定,才能更好地发挥其践行宽严相济精神的功能。

〔1〕王勇.定罪导论 〔M〕.中国人民大学出版社,1990.7.

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〔4〕王政勋.论正当防卫的本质 〔J〕.法律科学.2000,(6):92-98.

〔5〕胡云腾,段启俊.疑罪问题研究 〔J〕.中国法学,2006(3):152.

〔6〕王瑞华.从 “疑罪从有”到“疑罪从无”看我国刑事诉讼法的人权保障进程 〔J〕.内蒙古社会科学,2003(4):46.

〔7〕贾宇.中国死刑必然走向废止 〔J〕.法学,2003,(4):45-53.

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〔14〕王作富.中国刑法适用 〔M〕.中国人民公安大学出版社,1987.249.

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DF6

A

1004—0633(2010)01—0082—05

西南政法大学 2008年度校级课题青年项目《宽严相济刑事政策研究》之结项成果。

2009—10—20

刘沛谞,西南政法大学教师,法学博士,研究方向:刑事法学;陈卫民,重庆市人民检察院职务犯罪侦查局局长,研究方向:职务犯罪。 重庆 401120

(本文责任编辑 谢莲碧)