从大陆法系违法阻却事由看尊严死的正当性＊

叶 莉,陈 策

(1.湖南大学法学院,湖南长沙 410082;2.长沙通信职业技术学校,湖南长沙 410082)

从大陆法系违法阻却事由看尊严死的正当性＊

叶 莉1,陈 策2

(1.湖南大学法学院,湖南长沙 410082;2.长沙通信职业技术学校,湖南长沙 410082)

尊严死是指对于没有回复希望、处于生命末期的植物人患者,撤除其维持生命的医疗措施,使其自然的、有尊严的死亡。由于尊严死适用者是植物人患者,是无法感知的,因而不会出现自杀的状况。那么,患者欲实施撤除人工维持生命装置的行为,就必须借助他人之手,如医生。由于行为有了他人的介入,因而要对其进行刑法上的评价。本文从大陆法系违法阻却事由的角度,对尊严死的正当性进行了论述,希冀对今后的立法实践有所帮助。

尊严死;违法性阻却事由

在大陆法系中,犯罪构成要件包括构成要件的该当性、违法性和有责性这三个层次。构成要件的该当性是指行为人在客观上实施了,符合我国刑法上某一罪名的构成要件的行为。违法性是指刑法对行为人客观上所实施的,具备刑法上某一罪名的构成要件的行为,给以否定性后果的评价,并运用国家机器对其进行刑罚上的苛处。我国刑法上的故意杀人罪,具体表现为,行为人实施非法剥夺他人生命的行为。从构成要件上看,尊严死符合我国刑法上故意杀人罪的构成要件。因而,我们可以暂且推定尊严死具有刑事违法性。

违法性阻却事由,也称为正当化事由,“是指行为虽然符合刑法上某罪的构成要件,但是,由于某种特殊事由的存在,排除了该行为的违法性,又或者说是,使符合构成要件的行为不具有刑事违法性的特殊事由就是违法性阻却事由。”[1]从概念上看,具有违法性的行为与违法性阻却事由之间是原则与例外的关系。只要行为人的行为符合刑法上某罪的构成要件,我们就认为该行为具有违法性。但是,若该行为同时又满足违法阻却事由,那么行为被阻却违法,不构成犯罪。

学界关于尊严死排除违法性的学说,大致分为目的说、社会相当性说和优越法益说。

一、目的说

目的说认为,排除违法性基础之一在于“行为出于正当目的,且手段相当”[2],即目的和手段的正当性。一些学者认为,从目的上看,尊严死的实施是基于患者生前请求下的行为,出于尊重患者的意愿,解除患者的痛苦,是一种具有正当目的的行为。从手段上看,尊严死实施者的出现,仅仅是自杀的一种“手段”。依据在于:尊严死是一种类似自杀的行为,所不同的是,一个是自我了结生命,与他人无关;一个是借他人之手了结自己的生命,与他人有关。依据大多数国家对自杀都不予以刑法处罚的认知,对类似自杀行为的尊严死也不应当动用刑罚。再者,尊严死若既遂,那么人都已经死了,再对一个已死之人动用刑法去苛处,显然是不可能达到目的,同时也是可笑的。若未遂,则对未遂者处刑是可能的。但是,国家有没有必要对一个社会危害性如此小的行为,而劳师动众的适用刑法,否则就是滥用司法资源。

笔者认为,持目的说的学者,是将医生的行为视为患者自杀的一个因素,是一种帮助患者自杀的行为,至少有鼓励患者自杀的嫌疑。依据我国刑法有关规定,帮助他人自杀以故意杀人罪论处。然而,尊严死与帮助自杀最大的不同在于,医生并非实施了侵犯他人生命权的行为。一方面,医生的医疗义务在患者陷入没有回复希望的生命末期的植物人状态时,已经终止。医生对患者实施的撤除行为,属于一种正当行为;另一方面,患者仅仅是在必死无疑的情况下,对其死亡方式的选择,即拒绝无益的延命治疗,自然的迎接死亡,其间并没有侵犯任何人的生命权益,不具有社会危害性。

二、社会相当性说

社会相当性说认为,只要行为为社会伦理秩序所包容,没有超出其合理的范围,则行为就不应当受到干涉。社会相当性说,是基于行为所处的社会历史、风俗习惯等,形成的社会认同感,并以此为依据,来确定行为是否具有违法性。

笔者认为,社会相当性说有一定的合理性。刑法作为一种公法,规定了犯罪、刑事责任和刑罚。由于它是以国家强制力作为后盾,这就决定了刑法是一国法律中最为严厉的。它不仅可以对犯罪分子处以财产刑、名誉刑,还可以对犯罪分子处以自由刑,甚至生命刑。因此,刑法作为社会生活保障的最后一道防线,仅仅是在行为的危害性达到了一定的程度,且一般法律难以有效调整,或者收效甚微、万不得已时,国家才会动用刑法来加以规制。否则,“当刑法对秩序的维护超过一定的界限,必然造成对个人自由的侵害。当这种侵害超过人们的承受限度时,这种规范就会因人们失去对他的信仰而得不到遵守。”[3]

但是,行为具有社会相当性仅仅是行为合法的必要条件之一,而并非其充分必要条件。如,即使在现代这么文明的社会,我国农村仍然存在着“父母之命,媒妁之言”的习俗。往往由家长一手包办了子女的婚姻,子女若是不同意,常常有家庭暴力的事发生。这显然是违反我国《刑法》第257条以暴力干涉他人婚姻自由的相关规定。加上,我国刑事法律是以制定法为主要表现形式,而社会相当性说具有一定的抽象性,不易于人们准确的认定和把握。尊严死涉及到患者生命权利益,若仅凭主观臆断来断定行为是否具有违法性,增加了刑法的不安定因素,容易造成刑法的随意性;另一方面,也容易使人产生刑法轻视生命的误解,从而导致刑法的权威受损。

三、优越法益说

优越法益说,起源于“法益衡量说”,认为行为人是将行为所损害的利益与维护的利益相权衡,经过比较以后,若得出行为所维护的利益优越于其所损害的利益的时侯,行为即阻却违法。优越法益说是在特定情形下,对自己众多法益进行权衡,是行为人行使个人自由决定权的一种表现。

笔者认为,优越法益说论证了尊严死的正当性。尊严死是“被害人”生前事先对在生命末期,对于期望值较小的生命和患者自己认为其他重要利益之间进行权衡,经过周密的考虑,在这些利益之中选出患者自认为最优的利益,同时以书面的形式加以“固定”。然后,由实施者严格依照“被害人”的选择来实现患者最优利益的过程。

在这个过程中,充满了患者对自身利益的权衡。通常来说,我们将自己的生命利益视为最高法益。然而,当生命个体进入濒死状态,没有回复可能的时候,当生命的载体已经不能继续为个体带来任何利益时,生命利益的价值和社会意义必然会大大降低。尊严死患者是植物人,不能吞咽食物,只能通过放入胃中的医疗软管得到营养和水份的补给,也不能对周遭的事物做出任何有意义的回应,患者就像一个不会说话、不会动、不能感知的“玩偶”,唯一能做的只是在等待中死去,而这个过程是一天,还是一个月,又或是更长。同时,患者是走向生命末期的濒死患者,据有关医学资料显示,濒死患者的大脑皮层将会发生病变,病变引发的症状更是无法预期。患者好转的机率大约是零,即算是科技日新月异,真的等到有让其转危为安的技术,患者也只不过在无法感知的情况下,迎接下一次死亡的来临。在此期间,患者却成为了医生们展现他们高明医术的“试验品”,毫无尊严可言。此时,患者默认自己的生命利益降低,并被患者自认为的最优利益所取代。如患者贾某处于生命末期的状态下,生存的机会远远小于死亡的机会,贾某可能为了减少获得期待利益所发生的经济债务,避免日后对其家人造成沉重的经济负担,而选择放弃治疗。我们可以看到,当贾某生命利益已经无法很好的实现时,他选择经济利益作为最高利益加以保护。

刑法的功能之一即是保障人权,从而让一国之内的绝大多数人幸福地活着[4]。可是,从这些患者的身上,我们看不到任何幸福的踪影,有的只是无边无际的衰败与等待。死亡并不可怕,怕的是悲惨的死去。对这些患者来说,依靠机器和药物勉强维持根本没有意义的生命,已经变质为一种“不利益”,演变为对患者生命过程的侵入。尊严死致力于维护生命的尊严,提倡卸除无意义的人工医疗措施的武装,以自然状态迎接死亡的到来。它既没有伤害到任何公众的权益,也没有对社会的利益、国家的发展,起到任何的阻碍作用。相反,它不仅维护了患者最后的尊严,实现了患者的最优利益,而且也有利于社会经济的长足进步。因此,笔者认为,刑法应当发挥其应有的功能,将尊严死纳入到刑法调整关系中来,让尊严死合法化,尊重患者依据自己的意愿,结束痛苦的生命,从而使患者的权益得到充分的保障。同时,也可以保证医疗活动的实施,均在法律的调控范围内,始终让达摩克利丝剑高悬在他们头上,防止权力的滥用。

也许有人会提出,若是冒然允许实施尊严死,会出现滑坡效应。显然,这是夸大了尊严死的负面因素。“一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务,也没有对自己以外的任何个人发生什么觉察得到的伤害,而由这种行为产生出来的对社会的损害也只属非必然或者可以说是推定的性质,那么,这一点点的不便利,社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的”[5]。据韩国保健福祉家庭部于2009年17日向国会议员申相珍提交的《对国民就停止续命治疗的看法及法制化方案研究》报告显示,在1000多名受访者中,癌症晚期患者要求摘除呼吸机等治疗的,有93%表示赞同[6]。显然,尊严死是将人的意志摆在首位,尊重人在事件发展中的作用,是符合民意、尊重民意的一种表现。若擅自拒绝患者真诚的请求,恐怕是对患者人权的一种践踏,也是对刑法权威的一种“考验”。

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.

[2]木村龟二,阿部纯一.增补刑法总论[M].东京:有斐阁,1978.

[3]佚名.公诉人法庭辩论策略(19)[EB/OL].http://www.xsjsw. com/htm/view-57879-19.html,2007-05-15.

[4]Cesare Bonesana Beccaria.On Crimes and Punishment.tanslated by Graeme R.Newman and Pietro Marongie[M].New Jersy:New Brunswick,2009.

[5][英]约翰·斯图亚特·密尔.论自由[M].程崇华译.北京:商务印书馆,1959.

[6]佚名.摘除呼吸机尊严死,九成韩国人赞同[EB/OL].http:// news.sina.com.cn/w/2009-07-18/110915974270s.shtml,2009 -07-18.

2010-04-26

叶莉(1986-),女,湖南怀化人,硕士。