论我国司法规则的效力*

王杏飞 刘善军

（广东金融学院，广东广州 510521；浙江省湖州市人民检察院，浙江湖州 313000）

论我国司法规则的效力*

王杏飞 刘善军

（广东金融学院，广东广州 510521；浙江省湖州市人民检察院，浙江湖州 313000）

司法规则可以来源于各级人民法院的个案裁判规则，在形式上，是指最高人民法院在司法过程中所创制的实体性规则与程序性规则。司法规则对有效维护国民权益，促进司法公正的适时实现以及完善现行立法均具有不可替代的重要意义。在与宪法与法律原则保持一致的前提下，司法规则应具有优先于法律规则的裁判规范效力。填补漏洞型司法规则不具有溯及力，而修正立法型司法规则具有一定的溯及力。

司法权；司法规则；法律解释；规范效力

新中国成立60年以来，我国的法治建设取得了举世瞩目的成就。截至2009年底，我国现行有效的法律有233部，行政法规达680部，地方性法规近9000部，中国特色社会主义法律体系已经基本形成。1可以说，“有法可依”的社会主义法制基本原则得到了初步实现。然而，由于我国社会正处于转型时期，体制转换、机制创新、利益调整等均导致人们的价值观念与行为方式发生明显而深刻的变化，从而对作为社会主要调控手段的法律提出了更高的要求。面对瞬息万变、日新月异的现代社会，无论立法者如何努力，法律的“制度供给”相对于司法审判的实际需求而言，仍然处于供不应求的短缺状态。在此情势之下，处于审判一线的司法机关通过解释法律或创制规则来解决新型案件、疑难纠纷，从而回应社会现实的迫切需要与民众的合理诉求，应该说具有充分的现实合理性。特别是在当下倡导“能动司法”的背景之下，这似乎更是显得“理直气壮”。事实上，作为处于司法金字塔顶端的最高人民法院，长期以来也一直出台大量的“造法性司法解释”。这样做虽然在实践层面功利性地满足了审判活动的客观需求，在相当程度上缓解了前述供求矛盾，但长期以来却遭到了法学理论界的严厉批评与普遍责难。2平实而论，以司法解释之名来行“造法”或“制规”之实，确实是“名不正言不顺”的，也不无司法越权的嫌疑。但在笔者看来，最高人民法院应该具有不同于司法解释权的司法规则制定权，3并且最高人民法院事实上也一直在行使这一权力。如果这一结论成立，则针对司法解释“造法”或“创制规则”的质疑与批判自然烟消云散，最高人民法院也不再需要在司法解释的名目之下制定司法规则，从而司法规则也就具有不同于司法解释的独立地位与价值。那么，作为司法规则制定权运行产物的司法规则究竟应该具有什么样的法律意义与效力，显然就是一个需要探究的重要问题。

一、司法规则之理论解读

（一）司法规则的含义

如果从历史传统上来看，大陆法系国家和地区的司法规则主要表现为议会立法，即制定法，而英美法系国家和地区的司法规则则主要是在审判实践中逐步形成的普通法，即判例法。但时至今日，“制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代现在已经过去了；反过来，普通法为法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势在增加。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且……随之而来的是……归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来；反过来，普通法正关注以下需要：即把法官所发展起来的规则形成系统的条理，以使这些规则易于了解和掌握”。4这一趋势足以说明，普通法系与大陆法系正在逐步接近、相互融合。普通法国家和地区已开始并日益注重司法规则的成文化、体系化及其简洁与明确，大陆法国家和地区的法官则已逐步摆脱了以往仅为“法律的喉舌”或“复印机”式的机械角色，正在逐步成为法律制度包括司法规则的能动创制者。

然而从逻辑上讲，无论是在制定法的背景下还是在判例法的语境中，“依法裁判”均是以“有法可依”为前提和基础的。换言之，在法官作出裁判之前，相关的司法规则即已存在，以供法官斟酌取用。5司法的过程就是一个“寻找法律”并将之适用于特定案件且据此作出裁判的过程，是一个穿梭于事实和法律之间的逻辑过程。应该说，在社会关系相对简单，利益分化尚不显著的时代，对于普通的法官审判常规性案件而言，以上描述无疑是恰如其分的。但是，我们目前所面对的乃是一个科学技术日新月异、经济发展一日千里的现代社会，与之相伴而生的则是社会冲突的日益多样化和复杂化，各种新型的、疑难的甚至前所未有的纠纷层出不穷。在此背景下，事先制定出台的各类立法无论多么周全、缜密，都无法应对自如地完全满足司法实践之需。7面对司法规则供给短缺的现实，法院既不得拒绝裁判，8又必须依法裁判，故而似乎陷入了一种进退维谷的两难境地。其实，在此情形之下，由法院来直接创制定纷止争的司法规则，无疑应是其司法职能的题中应有之义。9正如有学者所指出的，法院履行着两大基本职能，一是解决纠纷；二是充实法律规则。10其实，无论是在大陆法系国家，还是英美法系国家，面对具体个案的裁判任务，法官在穷尽现行法源之后，如果仍然不能找到解决纠纷的法律规范，或者适用既有的法律规范会产生明显不公正的裁判结果时，就不得不依据一定的原理和规程创制用以裁判当前案件的实体性规则与程序性规则。我国亦然。建立在个案裁判基础之上的规则如果获得最高人民法院的认可并经法定程序发布之后，就对以后同类案件具有规范的效力。这样的规则即是本文所要探讨的司法规则。因此概而言之，司法规则就是指最高人民法院在司法过程中所创制的实体性规则与程序性规则。

（二）司法规则的主要特征

第一，从主体来看，司法规则由最高人民法院创制。如上所述，当各级人民法院面对具体个案而处于“无法可依”或者“法不适用”，但又必须“依法裁判”并且实现司法公正的艰难境地时，不得不发挥司法能动性来创制解决当前纠纷的个案裁判规则。由于我国是成文法国家，不存在“遵循先例”，因此这样的个案裁判规则并不当然地对以后发生的同类型案件具有规范效力。个案裁判规则只有经过最高人民法院认可并发布成为司法规则之后方具有规范效力。为了确保司法规则的统一性与权威性，司法规则的制定权应由最高人民法院专有。因为如果允许各级人民法院自行创制司法规则，就不可避免地会出现司法规则满天飞的混乱局面，由此损害法治的统一性。当然，各级人民法院创制的裁判规则可能成为司法规则的经验来源与规则雏形。司法规则是因应个案审判之需而产生，充分考虑了利益对立的各方当事人所面临的各种情势，因而一般来讲更能契合个案裁判中实现具体正义的需要。当然，事物的两面性也决定了这种充分考虑个案具体情势所产生的司法规则完全可能存在着普适性不足的先天性缺陷。

第二，就时间维度而言，司法规则产生于特定个案纠纷发生之后。因此一般而言，在司法规则公布之前，民事纠纷的各方当事人无法准确预知自己行为的具体法律后果。就此而论，这样的司法规则在一定程度上似乎具有溯及既往的效力。11也正是这个原因，要求最高人民法院创制司法规则必须深刻领悟法律的原则与精神，回应社会现实的需求并遵循严格的程序规范。

第三，从外延来看，司法规则包括程序性规则与实体性规则。众所周知，民事审判乃是民事实体法与民事程序法共同作用的场域，而作为人类构建之物的民事实体法与程序法均不可避免地存在漏洞与规范不足、不合目的性。因此最高人民法院制定的司法规则，当然既包括规范民事诉讼当事人之间权利义务的实体规则，也包括规范当事人诉讼行为与人民法院审判行为的程序规则。

第四，从形式与载体来看，由于我国现行立法并没有确立最高人民法院的司法规则制定权，因此司法规则目前尚缺乏统一的形式与载体。从实践来看，司法规则广泛存在于最高人民法院发布的司法解释、司法文件、会议纪要、指导性案例之中，其存在形式是零散的、分散的。

（三）司法规则与司法解释之比较

在司法过程中，无论是解释法律还是创制规则，其基本的职能均在于寻求可以适用的法律。因此司法解释与司法规则都是源于司法审判的客观需要而产生的，从功能上来看，二者都是法院裁判的依据，都具有弥补立法之不足的作用。但不容否认的是，二者依然存在如下重要的区别。

第一，司法解释对现行法律规范具有依附性，而司法规则却具有相对独立性。司法解释是解释法律的结果，是对法律规范内在意义的阐明与具体化，司法解释不能离开法律而独立存在。换言之，没有法律规范就没有司法解释。尽管创制司法规则仍须以现行法律秩序为依据，遵循制定法所确立的基本法律原则，并力求与现行法律的价值目标与隐含原则保持一致，但不可否认，司法规则是由法院创制的、在现行立法中并不存在的规则，其目的在于弥补现行立法的空白、修正其不合目的性，具有独立的生命力。或者更简单地说，司法解释的任务在于发现法律所使用之文字的意义并将其表达出来，其前提是法律规范业已存在。司法解释是从“有”到“有”的过程，是通过解释将法律规范具体化、明确化。司法规则则是从“无”到“有”的创制过程，既可能创造一个全新的法律规范，也可能是对现行法律规范所进行的“修正”与发展。

第二，司法解释具有确定性，而司法规则具有创制性。从绝对意义上讲，任何解释都具有创造性。因为解释作为人的主观活动，不可避免地会渗入人的因素，而对法律进行解释的目的在于将抽象的法律具体化，将模糊的语意明确化，消除法律规范之间的冲突，从而使法律规范能妥当地适用于案件事实，以作出公正的裁判。这一过程不仅仅是简单的逻辑推理，而是一个包含着选择、判断、裁量甚至创造的过程。但我们绝不能以此为由否认司法解释的确定性与客观性。首先，司法解释的对象——法律——具有确定性。只要我们坦率地承认法律本身是具有相对客观性与确定性的，就无法否认旨在明确法律规范的意义，进而确立裁判依据的司法解释的客观性。因为法律之所以具有存在的意义，在于其能满足人类追求秩序、安宁、自由、平等、人权、正义等诸多价值目标。在这些相互冲突的诸多价值之中，法律至少必须满足人类建立秩序的需要。如此，人类的行为才有预期，才能理性地安排自己的生活，才不至于陷入无休止的混乱与混沌之中。其次，司法解释的目的具有确定性。司法作为解决人类纠纷的过程，以恢复法律的秩序为已任。因此，司法过程中的法律解释便以追求确定性与客观性为目标。司法解释旨在明确法律原已具备的意义，并将之以适当的方式表现出来。再次，司法解释的方法具有确定性。解释方法的确定性为司法解释的客观性提供了方法论上的保障。无论采取何种解释方法，均以追求现行立法的含义为目标，是对立法客观性的真实再现。最后，司法裁判的现实证明了司法解释的客观性与确定性。人们之所以选择司法来解决纠纷，维护权益，乃是因为司法本身具有理性、客观、中立、公正的品格。司法过程中无论是对事实的认定还是法律的适用，都遵循着严密的程序与规范，并追求确定性的目标。而旨在填补立法空白与漏洞、修正立法不合目的性的司法规则，既可能是创制现行立法中并不存在的规范，也可能是对既有法律规范的修正与发展，因此相对于司法解释而言具有鲜明的创新性与创造性。其一，在需要创制司法规则的场合，无论是对当事人还是法院而言，都面临着一定程度的不确定性与不可预测性。因为法律空白的存在即已表明现行立法对于应该调整的领域出现了疏漏，由此导致当事人与法院均无法准确预知该行为的法律后果。其二，无论是填补漏洞型的司法规则还是修正立法型的司法规则，就其实质而言，都是创制一个新的裁判规范，由此实现法律在司法实践中的逐步演进与发展。因此，以克服现行立法的不足与缺陷，追求实现实质公正为目标的司法规则不可避免要对现行法律规范进行补充、修正与发展，与机械的、绝对的法律安定性、确定性之间必然存在一定的张力。最后，司法规则经由个案裁判规则发展而来，同时严格遵循现行法律的基本原则与精神，其创制过程又有严格、周密的程序保障，因此其创新性与创造性既是客观存的，但又是极为有限的，是能够为现行法律秩序所接受的。

从逻辑上来看，司法解释与规则创制共同存在于司法裁判的过程之中。从实践来看，当通过法律的解释可以解决纠纷时，即无需创制司法规则。只有在运用解释的方法仍然无法奏效时，才需要创制规则。只有当创新程度既超越了立法规范的目的，又超出了法律文本的可能意义时，才不再是解释而是创制；只有当创新程度明显离开了法律的意旨而是对既有立法进行修正时，才不再是解释而是创制。

（四）司法规则的基本价值

首先，补充法律漏洞与立法规范之不足。所谓“法律漏洞”，是指“法律规范对于应规定的事项由于立法者的疏忽而未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定”。12因此，立法者有意识地对特定问题不作调整的“法外空间”以及“有意识的法律沉默”均不属于法律漏洞。简单地说，法律漏洞就是指立法者在主观上并不愿意其出现，但在司法实践中已经存在且应为现行法律秩序所规范而未作规范的生活事实。法律漏洞就是法律在应当涵盖的领域出现了空白，法律本应规定的内容而没有规定。所谓“规范不足”，是指现行法律虽对某些内容有所涉及，但现有规定远远不能确定当事人间的权利义务，无法有效地解决纠纷。在此类情形下，法院就必须对这些“过于抽象的一般法律条款”和“不甚确定的法律概念”进行具体的、创造性的“填充”，才能确立起可供适应的裁判规范。

以《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条关于担保物权存续期间的规定为例，该条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”而查遍我国《担保法》及相关民事立法，均没有担保物权存续期间的规定。因此，这一规定显然不是“司法解释”，而是最高人民法院制定的司法规则。正如李国光先生所言：“司法解释这样规定，在我国现行担保法中没有立法上的依据。那么，司法解释为什么要作如此解释呢？理由是担保法对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保特权有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有规定，所以司法解释从实际需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释，是符合经济生活和司法实践的需要的。……由于司法解释只能解释法律，不能创造法律，所以，本条对于有着立法性质的担保物权的存续期间的解释，在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式，避免了司法解释有立法性质的情况。”13

其次，修正立法的不合目的性。法律是人类追求秩序、安宁、公正等诸多价值的重要手段。然而，由于法律本身的局限是无法绝对克服的。因此在某些场合机械地、僵化地适用法律可能产生明显不公正的结果。在这种情形之下，人民法院应该立足具体的案件事实，充分发挥司法能动性寻找与创制公正的司法规则，从而做出公正的裁判。人们找法官就是为了实现公正，“人们认为，法官就是公正的化身”。14人民法院是绝不可能借口立法不公正而为自己不公与错误的裁判辩解的。民众只有在具体的个案裁判中感受到了司法公正，才能树立对法律与法治的信仰。因此，通过司法规则来修正立法的不合目的性就具有绝对之必要性。当然，并非只要法律与正义存在冲突，法院就可以将法律弃之不用，自行创制规则。因为法律的稳定性与可预测性原本就是一种必不可少的品性，决不可以为了个案的公正而轻易舍弃它。只有在极端的案件中，法官才有理由忽视立法的决策，才能创制规则进行裁决。换言之，当适用法律将导致严重的不公正时，法律的稳定性与可预测性才应让位于公正性。

以《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第76条为例，该条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”而我国《担保法》第54条的规定为：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”

显而易见，根据《担保法》第54条的规定，同一动产向两个以上债权人抵押且抵押物未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿债务。而前引司法解释第72条对其作了否定性的修改，规定“各抵押权人按照债权比例受偿”，直接修正了立法。实践证明，这一修正是符合实践需要的，是科学合理的。

再次，贯彻司法政策。党和国家的司法政策对我国立法与司法工作具有极为重要的指导意义。然而，由于政策固有的原则性、抽象性和概括性，难以作为审判的直接依据，故一般需要转化为司法规则方能直接指导司法实践。具体来讲，在法律存在空白与漏洞时，可以适用依据政策创制的司法规则；在法律之间有冲突或者相抵牾时，可以依据政策创制的司法规则作为选择法律的依据。此外，人民法院为回应某一时期的中心任务，以“服务大局”的责任意识，积极制定司法政策来解决重大的社会问题。与此同时，由于政策是根据国家和社会的具体发展情势而制订的，具有针对性、灵活性、适应性的优点，因此将政策转化为司法规则可以有效地克服法律滞后、僵化的弊病。

如《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（2001年4月3日由最高人民法院审判委员会第1167次会议通过）第10条规定：债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断；原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。上述关于诉讼时效的规定将发布债权转让公告或债务催收通知视为“对债务人行使权利”，从而产生诉讼时效中断的法律效果，显然突破了《民法通则》的规定。然而，最高人民法院为了贯彻党中央和国务院深化金融体制改革、保护国有资产的宏观政策，对现行立法作了突破性的解读，从而创制了新的裁判规则。也许在今天看来，这一做法未必妥当，但在当时的特定的条件下，这样的做法也是具有一定正当性与合理性的。

最后，立法的“实验场与先行者”。我国目前正处于社会转型时期，利益关系与社会格局处于较快的流变之中，苛求立法“一步到位”作出妥适、完善的制度设计显然是极不现实的。建立在个案裁判基础之上的司法规则，既来源于过去的司法实践，又面向未来的利益调整，从而可以避免创制“死法”的尴尬，将源于实践的司法规则运用于司法实践，将经过实践检验、行之有效、科学可行的司法规则通过法定程序上升为国家立法，与此同时，舍弃、废止那些不成熟、不科学、不合理的司法规则。这种以司法实践为基础，以审判经验为依据，经由实践——规则——再实践——立法的法律完善路径，既符合实践——认识——再实践——再认识的认识论规律，又直接反映、高度凝聚了司法智慧，尤为重要的是，它及时回应了时代的需求，敏锐洞察了民众的诉愿。正是从这个角度而言，司法具有主动性的因子，其在实践中不断补充、完善、发展现行立法。从这个意义上讲，司法规则是立法的“实验场与先行者”，它为立法积累了大量的经验素材与“规则雏形”。这种缓慢的、渐进的、成长型的立法完善方式是和风细雨似的，“润物于无声之处”，不会导致立法的“大跃进”，故其风险更小。

如早在1992年，我国司法实践中就创造性地运用共同危险行为法理处理加害人不明案件的民事责任，15即要求加害人承担连带责任，从而为公正、妥适地处理此类案件确立了明确的司法规则。而我国《民法通则》并没有规定共同危险行为，因此当司法实践中发生数人共同实施致他人损害危险的行为，其中一人的行为造成了他人损害，但无法认定究竟谁是真正的加害人的情况时无法可依，各法院的裁判结果也是大相径庭。通过这一案例所确立的“连带责任规则”为统一司法提供了明确的依据。后来，这一个案裁判规则在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条得到了确认与体现。162009年的我国《侵权责任法》第10条吸收了这一规则，做出了大致相同的规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”就一般的理解而言，这是从个案裁判规则到确认为司法解释，最后上升为国家立法的过程。而依据本文的观点，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条名义上是司法解释，但其不存在解释的依据（具体的法律规范），实质上是司法规则。因此，这是一个由个案裁判规则——司法规则——法律规范的典型过程。

二、司法规则的效力分析

（一）法律渊源论及其批判

目前，司法机关创制规则的行为与司法解释经常被当成造法来看待，17甚至有人直接提出司法解释应当法渊化。18产生这种认识的根源主要在于以下两个方面。

一是最高人民法院相关规定的误导。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发（1997）15号]第4条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”又如《关于司法解释工作的规定》[法发（2007）12号]第5条的规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”上述两条均明确规定司法解释“具有法律效力”。

二是在于对司法机关创制规则行为性质的错误认识。“事实上，法官所作之法律补充的活动只是一种造法的尝试。法院几乎不可能通过它，便一次地把一个从前未有的规定，一般地为一切类似的案件创造出来”。原因在于，法官与法院所作的只是“为了一件他正必须去裁判的案件，取向于法律的体系与价值，采取一个法律见解，并将之引为裁判的依据，在该裁判中把它表现出来。所以，在这里，法院之所为，由司法实务观之，只是作了一个裁判。这是司法权的行使。其功能本来即是：指向于裁判存于该具体案件之争执，而不在于为相同于该案件之案型补充地制定一个一般规范。唯因其待法院‘所作之裁判与现行法相符合：所作之解释是中肯，所作之法律漏洞的补充是必要的。’因此，其法律见解原则上应该适用到将来的同类案件”。19尽管黄茂荣先生的上述见解是针对我国台湾地区的相关实践而作出的，但确实是言之成理的。

司法解释与司法规则不应该也不可能具有法律的效力。因为法院之所以不是立法机关，乃是因其固有的裁判职责与权限决定的。司法裁判是针对个案而为的行为，其任务不是创制一般性的规则，否则就混淆了司法与立法的界限。但是，在需要创制司法规则的情况下，从性质上看，法院所从事的活动仍然应当是属于司法权限范围以内的。原因首先在于，起源于个案裁判需要的民事裁判规则，其首要的效力是确定眼下当事人之间的权利义务关系，恢复法律的应然秩序。因此它并不当然地对以后的同类案件发生效力，也并不必然地对当事人以外的人具有约束力。其次，反过来说，如果司法解释具有所谓“相当于法律的效力”，则无异于将立法权拱手让与最高人民法院。这显然是不能允许的。最后，如果最高人民法院的司法规则具有相当于法律的效力，那么，其他国家机关（包括全国人大、最高人民检察院、国务院）也应该遵守司法规则，这无异于使最高人民法院凌驾于全国人大、最高人民检察院与中央人民政府之上，显然违反宪法！因此，如果法院通过某个裁判所确定的规则成为了国家的法律，那么这将意味着“人民已经不再是他们自己的主人，从某种程度上来说，人民就实际上把政府交给某个著名的法庭并任由其摆布了”。20

（二）笔者的观点

1.裁判规范效力

司法解释不可能是任何形式、任何位阶的法律，而仅仅应该具有次于法律的裁判规范之效力。尽管这一观点是针对司法解释而提出的，但笔者认为其同样适用于司法规则。换言之，司法规则只应该具有裁判规范的效力，理由在于：从司法规则的来源看，司法规则尽管是由最高人民法院发布的，但部分司法规则的“雏形”与“原材料”直接来自地方各级人民法院。法院尊重自己先前的裁判与职业共同体中其他成员的裁判，既是一种职业伦理与美德，也是减少自身风险的最佳选择。从司法实务来看，下级人民法院习惯于尊重最高人民法院的权威，因此遵守其经过深思熟虑、再三斟酌与严格程序之后发布的规则是理所当然。从法院审级制度的设置来看，最高人民法院可以通过提审或者再审来贯彻自己的意志，保障司法规则得到统一遵守与执行。此外，对于从事法律职业的人来说，关注最高人民法院在司法审判中的态度几乎是“必修课”。因此，赋予司法规则一定的规范效力是必不可少的。然而，司法规则并不能涉及立法的保留事项、也不得悖离法律的基本原则，因此其调整的范围与法律迥然不同。

2.优先于法律的效力

如果司法规则与现行立法发生冲突，是优先适用司法规则还是遵守现行立法？换言之，司法规则与立法的效力何者优先？笔者认为应该优先适用司法规则，其主要理由在于以下四个方面。

首先，司法规则的产生本来就是缘于立法“不适用”或难以适用的情形。如前所述，立法的空白、漏洞与不合目的性是永远无法得到绝对克服的。在此情势之下，如果法院再优先适用立法，司法规则便丧失了存在的价值，创制司法规则就纯属多此一举了。而且，在立法的空白之处，存在漏洞与不合目的的情况之下，要求法院适用立法也是强人所难、极不现实。即使勉强适用立法，也会产生难以为当事人与社会公众所接受的裁判结果，与法治所追求的公正等价值取向南辕北辙。

其次，从程序上来看，司法规则在生效之前必须经过全国人大常委会的审查，从而具有了坚实的合法性根基；司法规则创制过程中的公民参与，使其具备了一定的民主正当性；专家委员会制度的导入又为其科学性提供了制度保障。因此，尽管司法规则在理论上存在与现行立法冲突的可能，但我们不应将这种“可能性”作无限的放大。因为严格与周密的程序保障可以将这种冲突的可能降到最低程度，只有在那些立法机关不曾认识到或者虽然认识到需要修订但由于种种原因立法未能修订或未来得及修订的情况下，才可能出现司法规则“冲撞”立法的现象。但在这类情形之下，司法规则与立法冲突就不仅是可以容忍与接受的，甚至可以说是应该得到鼓励的，这乃是一种“良性的违法”。21

再次，从比较法的角度来看这也是有依据的。如在美国，如果法律与生效的司法规则发生抵触，则司法规则的效力优先。又如在日本，尽管“法律效力优先于司法规则”是理论界的通说，但却有司法规则与立法发生冲突时对立法进行相应修改的事例发生。22可见，司法规则的效力优先是具有比较法上的依据的。

最后，由于立法机关手握废止司法规则这一“尚方宝剑”，从而可以有效地监督制约最高人民法院的司法规则制定权。这就意味着，即使是坚持司法规则的效力优先于与之相冲突的立法，也绝无可能对现行立法造成多大的冲击，司法规则是不可能任意背离立法而走得太远的。因此，赋予司法规则优先于法律的效力，无损于立法机关的权威与法律的效力。具体规则可设计为：司法规则不得违反宪法，不得与法律的原则与精神相抵触；在司法规则与法律、行政法规的规范不一致时，人民法院优先适用司法规则；地方各级人民法院和当事人在诉讼活动中必须遵守司法规则。

3.不可一概而论的溯及力

如前所述，司法规则产生于存在“法律漏洞”或出现“规范不足”的情形以及法律严重不合目的性的场合。以此为据，可将司法规则分为填补漏洞型的司法规则与修正立法型司法规则两大类。

当存在法律漏洞”或“规范不足”时，说明依据现行法律规范不足以确定当事人之间的权利义务关系，从而表明在纠纷发生之前以及产生之后，当事人的法律预期并没有完全建立起来，因此其对行为后果的法律预期是相对模糊的。此时，由人民法院依据司法经验、遵循公正原则创制民事裁判规范来定纷止争，并没有破坏当事人对行为的预期，因此填补漏洞型的司法规则即使是对当下裁判的案件而言，也并不具有溯及力。而经由这一个案裁判所确立的规则一旦通过实践的检验被证明是科学、合理的，便通过法定程序上升为司法规则。公之于众的司法规则对人们的行为所具有的指引、评价、预测功能便可充分发挥出来，因此对嗣后相同或类似案件的裁判而言，就是“有规可依”的了。因此，填补漏洞型司法规则不具有溯及力。

当存在法律严重不合目的性的场合，也即适用现行法律会产生明显不公正的、难以接受的裁判后果时，修正立法型司法规则就应运而生。必须承认，修正立法型司法规则具有溯及力，在一定程度上会改变人们的法律预期。但对于个体而言，这种改变不仅是可以接受的，而且也是应该接受的；更为重要的是，这种改变对于整个国家与社会均是有益无害的。由于立法的修改是渐进的、间歇的，因此不可避免地会存在“滞后”于生活的情形。当司法机关在裁判过程中发现适用现行法律会明显悖离正义、损害公平，而依然坚持所谓的“有法必依”时，就无异于将正义置于脑后，而与法治渐行渐远。因此，无需将修正立法型司法规则所具有的溯及力视为洪水猛兽，相反，其对当事人权益的维护与司法公正的适时实现都具有十分重要的积极意义。

注：

1这一数据来源于全国人大法制工作委员会副主任信春鹰教授2010年6月11日在人民大会堂所作的报告“中国特色社会主义法律体系的形成与发展”，http://internal.dbw.cn/system/2010/06/12/052564396. shtml，2010年8月19日访问。

2学者批评和责难主要是针对司法解释“立法化”和司法解释本身违法以及其出台程序有欠完备等问题。参见王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，《人民司法》1998年第5期；罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，《中国律师》2000年第7期；袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期；邱兴隆：《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》，《中国法学》2004年第6期。除此之外，还有学者认为，即使有些造法性司法解释乃是出于善良的目的，但在司法实践中却并没有发挥出其预期作用。参见侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第121-124页。

3对此的详细论述见王杏飞：《我国司法制规权研究——基于民事司法的视角》，武汉大学2009年博士学位论文。当然，最高人民法院司法规则制定权的行使需要遵循不同于司法解释的相应程序规范。

4[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第394页。

5即便是在适用判例法的国家和地区，也不是每一个案件的承办法官都有必要从中创设出新的法律规则，因为在一般情形下，此前形成的先例已足够法官据以妥善地处理手中的案件了。

6从历史来看，普鲁士的民法典曾多达17000多条，但仍被证明是不敷适用的。

7从某种程度上说，由于制定法乃是人为设计的产物，因此立法者不可能创制出比自己的认识水平更高明的法律；而判例法则是源自于审判实践，因此法官不可能创制出关于审判中未曾出现过的情形的裁判规则。人类理性与社会实践的双重有限性必然导致法律包括司法规则的局限。

8如法国民法典即明确禁止法官拒绝裁判。我国尽管没有在立法上明确规定这一原则，但当前所倡导的司法能动在相当程度上要求法院进一步明确受案范围，不得随意拒绝审判。

9法院在创制司法规则时必须要对国家立法权予以充分的尊重，必须要与自身的司法解释权作清晰的界分。

10[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第5页。

11这种效力只是对该特定纠纷而言的，而对于此后的同类案件而言，则并非如此，后文将详述。

12参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249-258页。

13李国光主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第89页。

14[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第138页。

15此案中原告马某、张某系夫妻，与傅某、曹某、吴某3名小孩（均系无民事行为能力人）同住一幢高层住宅楼。1992年2月22日下午5时许，3名小孩在该楼15层电梯走道间玩耍时，各拿一只酒瓶，从破损的玻璃窗空洞中往下投，恰逢原告马某怀抱2周岁的儿子从该楼房的底层大门往外走，其中一只酒瓶砸在马某儿子的头上，致其当场昏迷，经医院抢救无效死亡，花去医药费等费用1.1万余元。原告向法院起诉，要求3名小孩的法定代理人赔偿医药费等损失和精神损害。法院依据共同危险行为法理，判决被告承担连带赔偿责任。参见杨立新：《专家评点自1989年以来民事侵权十大名案》，http://www.chinacour t.org/html/arti cle/200307/07/66827.shtml，2010年8月6日访问。

16该条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

17如段厚省：《法官造法与司法权威》，《政治与法律》2004年第5期；钟铭佑：《论法官造法与中国实际》，《法治论丛》2005年第2期；杨春平、陈翰丹：《中国法官造法的必要性及制度设计》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2006年第2期；应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，《浙江社会科学》2008年第7期；张其山：《法官造法的限度及方式》，《法律方法》2008年集刊；当然也有批判性文献，如崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。

18高琳、汪渊智：《民法司法解释的法源性初探》，《晋阳学刊》2004年第6期。

19黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第387页。

20转引自[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第25页。

21笔者并不主张“良性违宪”，因为捍卫宪法的尊严与维护宪法的权威是实现法治最基本的前提。

22周志宏：《日本最高裁判所规则制定权之探讨——兼评大法官释字第五三0号解释》，《台湾本土法学杂志》第32期，2002年3月号。

（责任编辑：郑 平）

DF8

A

1005-9512（2010）11-0069-10

王杏飞,广东金融学院法律系副教授，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后；刘善军，浙江省湖州市人民检察院检察委员会专职委员。

*本文系第一作者主持的中国法学会2010年部级法学研究课题“我国司法规则制定权研究”（编号：CLS-C1002）的阶段性成果。