论我国气候变化应对法中谨慎原则之适用及其限制*

彭峰

（上海社会科学院法学研究所,上海200020）

哥本哈根气候谈判在一阵喧嚣中草草落幕。为了既能共同应对气候变化，又不承担公约失败的风险，谈判各方最终出台了一个简单的政治协议、一个毫无法律效力的政治宣言。气候变化问题的实质是能源问题。从能源供应的分布来看，“不平衡”是其中的根本特征，也是问题的实质。在政治格局相对稳定的背景下，各国对世界资源和能源控制权的争夺将日益激烈。1

一、气候变化应对法之缘起

近年来，国际社会为了应对能源安全和气候变化问题，纷纷开始立法。以英国为代表，从1997年开始其就已将气候变化作为最优先课题，制定了《气候变化法》。该法案在世界上首次将温室气体的减排以法的形式义务化，后来英国在2008年3月根据该法成立了英国气候变化委员会。该委员会主要有三个职责。第一个职责是就英国如何向低碳经济转型，以及向低碳经济转型的具体政策和相关的技术等问题提供建议。第二个职责是负责英国与“碳预算”相关的工作。这些预算将根据《气候变化法》明确英国从2008年12月开始每5年排放的二氧化碳最高额度以及其他温室气体的排放量。第三个职责是对照所制定的预算监督减排情况，并且向国会提交英国的减排进展报告。2德国在2007年亦开始进行相关立法活动，以法律形式明确到2050年将温室气体的排放量削减80％以及到2020年削减40％的目标。在2008年1月，欧盟委员会就2013年以后的气候变化政策公布了有立法性质的“气候变化与能源一揽子法案”，该法案将等待欧洲议会的最后审议。该法案针对到2020年的欧盟成员国的温室气体减排目标，将以2005年的排放量为基准年规定各成员国的排放量，并且还将规定在最终能源中可再生能源所占比例的各成员国的目标。欧盟规定在运输领域生物物质燃料所占的比重到2020年必须达到10％以上，并且准备规定为火力发电站设置二氧化碳的回收和储藏设施的义务立法。3在美国，2009年1月20日奥巴马总统发表美国能源与环境计划，宣称今后10年对绿色能源领域投资1500亿美元，创造500万新的就业机会，并使可再生能源在电力供应中所占比例在2012年提高10％，到2025年提高25％，同时实行温室气体总量控制和排污权交易制度，到2050年使温室气体削减80％。2009年2月17日正式通过了《美国复苏和再投资法》。《2009美国清洁能源与安全法案》也已被众议院通过，正在等待参议院的表决。该法案由绿色能源、能源效率、温室气体减排、向低碳经济转型等部分组成。该法案在“应对气候变化”领域主要有四个方面的内容，即缓解全球变暖效应方案、追加减排、碳抵消、碳市场的保障和监管。4

作为一个负责任的发展中国家，中国政府对气候变化问题给予了高度重视，成立了国家气候变化对策协调机构，并根据国家可持续发展战略的要求采取了一系列与应对气候变化相关的政策和措施，为减缓和适应气候变化做出了积极的贡献。2004年国务院通过了《能源中长期发展规划纲要（2004-2020）》（草案）。同年国家发展和改革委员会发布了中国第一个《节能中长期专项规划》。2005年2月，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国可再生能源法》，该法明确了政府、企业和用户在可再生能源开发利用中的责任和义务，提出了包括总量目标制度、发电并网制度、价格管理制度、费用分摊制度、专项资金制度、税收优惠制度等一系列政策和措施。同年8月，国务院下发了《关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》和《关于加快发展循环经济的若干意见》。同年12月，国务院又发布了《关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》和《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》。2006年8月，国务院发布了《关于加强节能工作的决定》。这些政策性文件为进一步增强中国应对气候变化的能力提供了政策和法律保障。作为履行《气候公约》规定的义务，中国政府于2007年制定了《中国应对气候变化国家方案》，2008年发布了《中国应对气候变化的政策与行动》白皮书，系统地提出了到2010年中国应对气候变化的具体目标、基本原则、重点领域及其政策措施。中国政府提出树立科学发展观和构建和谐社会的重大战略思想，加快建设资源节约型、环境友好型社会，进一步强化了一系列与应对气候变化相关的政策措施。继2007年秦大河院士向全国政协提出制定气候变化法的议案后，2009年8月，在十一届全国人大常委会第十次会议上，全国人大环境与资源委员会主任委员汪光焘受环境与资源保护委员会委托作了对《全国人民代表大会常务委员会关于积极应对气候变化的决议（草案）》的说明。该决议草案指出，要把加强应对气候变化的相关立法作为形成和完善中国特色社会主义法律体系的一项重要任务纳入立法工作议程，严格执行现行相关法律，加强有关法律实施情况的监督检查。在此次哥本哈根气候谈判前夕，中国政府坚定地表达了对气候变化框架公约第15次大会的支持，在不放弃发展权益和未来环境容量的前提下，中国愿意尽义务为全球减排做出积极贡献。2009年11月25日，由温家宝总理主持召开的国务院常务会议决定，到2020年中国单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年要下降40％至45％，5我国未来的节能减排任务依然艰巨。同年12月26日，距离哥本哈根联合国气候变化大会结束不到十天的时间，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国可再生能源法〉的决定》。6

二、气候变化应对法谨慎原则之适用

谨慎原则（Precaution Principle），也译为风险预防原则，是近年来在国际环境法领域被广泛讨论的一项基本原则。至今为止，虽然许多国际公约或一些国家的立法中已对谨慎原则进行了规定，但并未形成一个统一的定义。由于具体情况的不同，不同公约适用过程中对谨慎原则严格尺度的把握也存在差异。如在废物处理方面，相关公约的文字表达往往比较严厉和清晰；而在控制温室气体排放这样一类复杂问题上，相关公约的文字表达往往比较中庸和委婉。7虽然谨慎原则在国际法中的法律地位尚未明确，该原则的严格适用遭致重重批评，然而，气候变化的风险向我们提出了一个实实在在的挑战，除非世界上所有主要经济体全都携起手来抑制全球变暖，否则全世界就有可能遭遇新一轮灾难的袭击。气候变化会导致严重的水灾和旱灾，给许多国家的粮食生产带来毁灭性的打击，导致各种疾病肆虐和每年数十万人死亡。8IPCC的报告反复指出，到2050年以前，世界所能承受的最大气温上升值大约为2.5℃,气温升得越高，造成的破坏就越大。大多数专家都接受IPCC的共识，即要使地球气温上升不超过2.5℃，那么温室气体浓度必须保持在450-490ppm之间。目前全球二氧化碳当量水平估计已达420-445ppm，也就是说，我们可控的余地已经不大。气候变化风险的存在对人们产生的不安全感，以及能源供应安全的事实，对于政府重大决策过程中以谨慎原则为基础进行风险管理提供了可能。

依据谨慎原则在国际公约中不同的定义，一般可以区分两种谨慎原则，即强谨慎原则与弱谨慎原则。强谨慎原则（The St rong Precautionary Principle）是指除非能确定一项行动没有任何危害，否则不能进行；弱谨慎原则（The Weak Precautionary Principle）是指缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由。环境主义者极力主张强谨慎原则，比如在Wingspread会议上达成的谨慎原则。这种强谨慎原则还有一个显著的特征，即举证责任转移给拟从事风险活动的一方。由于这种强谨慎原则严格禁止在没有证据能证明其行为无害之前进行这种活动，实践中严格采纳的并不多。弱谨慎原则虽然并不严格禁止风险行为，但一般有使用最佳可行技术、最佳环境实践、考虑成本收益、社会经济因素、寻找替代方法等的要求，在实践中采纳的较多。9在生物多样性保护领域，《生物多样性公约》（The Convention on Biological Diversity，简称CBD）之《卡塔赫那议定书》（Car tagena Protocol on Biosafety，又称生物安全议定书）中，即采取此种举证责任倒置之强谨慎原则，且引起诸多争议与批评。《生物多样性公约》规定在“注意到预测、预防和从根源上消除导致生物多样性严重减少或丧失的原因，至为重要”，“生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时,不应以缺乏充分科学定论为理由,而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施”。10《卡塔赫纳生物安全议定书》亦指出：“在顾及对人类健康构成风险的情况下，即使由于在活性转基因产品所产生的潜在不利影响的程度方面未掌握充分的科学资料和知识，因而缺乏科学定论，也不应妨碍进口缔约方酌情做出决定，以避免或尽最大限度减少潜在不利影响。”该议定书允许各国在缺乏科学证据的前提下，拒绝转基因产品入境。在气候变化领域，实践中则更倾向于适用弱谨慎原则。并且，这一概念被写进了许多与全球变暖有关的官方文件，如1992年被写进《里约热内卢宣言》。

三、气候变化应对法谨慎原则之限制

（一）我国环境立法中谨慎原则的缺失

目前，我国《环境保护法》中适用预防原则，对谨慎原则还未有适用。笔者认为，气候变化应对法的定位应为环境保护法的下位法，并且应具有类似于清洁生产法和循环经济法的横向性。传统的预防原则（Principe Prevention）也可译为损害预防原则。损害预防原则从产生至今，要求国家应尽早在环境损害发生之前，在其管辖或控制范围内采取措施以限制、制止或控制可能引起环境损害的活动或行为，它是一项国家责任。它的根据是：“有些环境破坏是不能修复的，保护环境的有效方法不是事后治理，而是事先预防，使环境破坏根本就不发生；另外，从经济学的角度来看，预防环境破坏的费用要小于治理费用，所以该原则被视为环境保护的黄金规则。”11根据损害预防原则，要求对会影响环境的计划采取的活动进行环境影响评价和对环境进行持续监测。

谨慎原则与预防原则的不同是，后者针对的是已经确定的损害进行预防，而前者的前提是不确定性。“谨慎原则重在采取预防措施以避免环境恶化之可能，损害预防原则重在采取措施以制止或阻碍环境损害的发生；谨慎原则所针对的是严重或不可逆转的环境损害之威胁或风险，损害预防原则针对环境损害范围既包括环境损害之风险，又包括实际发生的或即将发生的环境损害；谨慎原则针对的是在科学上尚未得到最终明确证实但如等到科学证实时才采取防范措施则为时过晚的环境损害之危险或风险，损害预防原则并非专门针对此种情况”。12因此，以“不确定性”为基础的谨慎原则，应可以对其“裁量适用”（arbit rary appl ication），包括选择规制“何种风险”之裁量与决定采取“何种具体措施”之裁量。13气候变化是不确定性问题，仅仅针对确定性的风险而设计的预防原则，在气候变化应对法中显然是不够的。

（二）西方国家谨慎原则适用的困境与限制

从风险社会的角度看，从损害预防原则扩展到谨慎原则，表明了环境法的范式转型。然而，西方国家实践中对谨慎原则的适用也存在一些困境和限制。事实上，司法实践中谨慎原则的意义并未获得完全一致的承认。在国际法院的裁判与欧盟和法国裁判中，该原则的适用状况显然是不同的。国际法院对于谨慎原则采取的是保留的态度。如1992年新西兰同法国的核试验案，1997年9月23日匈牙利同斯洛伐克的加布奇科沃——大毛罗斯项目案，1997年4月18日和1998年1月16日WTO关于美国、加拿大与欧盟含荷尔蒙的食品禁运的决定中，均未支持谨慎原则。相反的是，法国最高行政法院和欧洲法院的判决中越来越倾向于确认实在法中谨慎原则的有效性。在这些裁判中，原告所援引的理由经常成为行政决定合法性审查的因素之一。并且持这种主张的案件正在增长。在法国最高行政法院的判决中，由风险预防的逻辑所激发的动机常常与环境诉讼发生碰幢，该原则的选择领域，特别是转基因产品的使用、公众健康的相关领域、疯牛病案件都构成了积极的试验场，且该原则的适用也涉及另一些影响较小的案例，如有关城市化的案件。14法国通过了环境宪章，该国行政法官是否已经达成了有关宪章第1条的共识，即裁判环境权构成了一个基本自由？事实是其行政法官的判决还未修订对这一新的谨慎的宪法原则的实施。15法国国内立法和规章中的制度设计方面对谨慎原则的反映也很少，法官的判决主要引用国际公约以及欧盟法的相关规定。在新近发展的一些判例中，谨慎原则的适用往往很难精确地定位。一方面，某些立法理由表明了一个“风险逻辑”，即虽然未明确提出谨慎“原则”本身，但适用了谨慎的规则。另一方面，其他的一些案件又明确地适用了风险预防，事实上重建了相关的但又有区别的机制，与预防原则相区别。法国的行政法官常常会明确地区分预防原则与谨慎原则，但判例中的逻辑并非总是完美的。风险预防是一个新的概念，所以在法律条款中并不能对该原则引起的适用的所有问题都有所反映的情况下，法官自身也必须面对建构该原则的必要性。16虽然法院判决中已越来越多地采用了谨慎的逻辑，但现阶段该原则在司法层面上的宪法价值还未完全得到确认，也未见列在气候变化的相关案例中运用此原则。

然而，将谨慎的逻辑引入实在法中最重要的影响在于对规则起草的改善。M.G.Matin教授认为：“由于一个新的法律标准，谨慎原则能够（必须）带来决策过程的预先修订。”17如法国2004年环境宪章18第5条引入了谨慎原则，并进行了明确的规定，“当损害的发生会对环境造成严重的和不可逆转的影响时，尽管根据科学知识这种损害的发生是不确定的，政府当局仍应通过适用预防原则，在其职权领域内建立风险评估程序和采取临时的相称措施来防止损害的发生。”法国从最早仅仅对转基因物种方面适用该原则到2004年环境宪章对其宪法化及其此后在国内的实施，作为一个标志性的样本，无疑将对未来各国立法产生深远影响。谨慎原则在法国环境宪章中的确立，曾引起过激烈的争论，似乎并不仅仅针对希拉克总统的介入，也针对明确将该原则一体化到宪法中。预防原则与谨慎原则之间的另一区别在于，谨慎原则被明确表示为一项直接的普遍原则，并且是直接可抗辩的。预防的义务是适用于“所有人”（环境宪章第3条），而谨慎原则仅可用来对抗（反对）公共行政机构。19在该原则的直接适用方面，谨慎原则并不需要立法者以实施为目的而进行干预，但其管辖权并不同样被排除。谨慎原则对法国法的最大贡献在于再次具体化公共行动。谨慎原则并不是被勾勒成一个弃权原则，而是被设计成一个行动原则。该原则要求采取一系列“措施”：风险评估措施，根据现存的研究在其形式和内容上进行变化，又或者“假设的和比例的”措施（禁运、撤回市场、许可证的拒绝等）。事实是，公共行政机构将导致组织和扩大评估的增长，以及环境和卫生风险管理，建立相应的决策体系（建立评估机构、市场准入的许可证系统、“警报发起人”保护、公民社会协会等）。谨慎原则是实施“技术民主”的法律基础。20某种意义上，法国法中对谨慎原则的确认表现了对国家环境保护积极义务的强化。

谨慎原则不仅在决策中发挥作用，也经验地介入了与决策相关的责任问题，或者由于决策的缺乏而构成的已实现的损害的原因和证明。证据与谨慎原则的关联点在于，证据应当证明按照谨慎原则采取风险防范性行为对于防范环境损害之发生是必要的，采取的风险防范性措施是正当的和合法的。21首先，风险预防的义务引起了过错责任价值的恢复，即它至少是倒退的普遍趋势，在环境损害领域优先适用以风险为基础的客观责任。其次，谨慎原则扩张了过错的概念。传统定义是作为一个谨慎和细致的普遍义务的缺乏，而谨慎原则事实上被考虑为不仅是没有采取已知的预防措施的过错，而且还包括在不确定的情况或有怀疑的情况下，没有采取以预防仍然不确定的风险的风险预防方法的过错。假如风险预防的缺乏被分析作为一项被推定的过错，受害者处于一个与客观责任系统导致的足够相似的情况，被告就负有证明自己已尽合理的预防注意，或者存在风险难以被证明的相当确定的情况的义务。这样，被告处于举证责任倒置的制度之下了。22对于政府的决策而言，谨慎原则适用的成本过大。

（三）以比例原则为基础的弱谨慎原则的适用

与预防原则不同，谨慎原则是针对政府的公共决策而言的。国家的基本职能就是保障安全。目前我国环境法中并未适用谨慎原则，笔者认为，在即将制定的我国气候变化应对法中适用以比例原则为基础的弱谨慎原则具有一定的合理性和现实性。对于气候变化问题中谨慎原则的实际适用，美国法学家卡斯·森斯坦提出了致命的批评。他指出，这一原则所涵盖的情形有多种。谨慎原则最常提到的定义是“控制者应该采取步骤防止潜在的损害，哪怕其中的因果链条尚不明晰，哪怕我们并不知道这些损害会变成现实”。然而，如此定义下，谨慎原则可以按照截然对立的方式去援用。它可以用来赞同那种阻止现有事态进一步演变的干预行动，如采取行动对抗全球变暖，也可以更经常地被用来为其完全的反面——不作为——辩护。23英国著名社会学家安东尼·吉登斯也同意美国法学家卡斯·森斯坦的观点，他认为，在应对气候变化方面，“首先，我们不能按照谨慎原则，而必须按照另一条原则——比例原则——行事”。24在欧共体法框架内，比例原则，指国家和超国家机构，对自然人或法人在共同体法下的自由进行限制或对其施加强制要求时，实施措施的程度不能与其所要达到的目的不成比例。25比例原则基本上可以说是一个平衡原则，用来考量一些法律上公认的或受法律保护的权利或者利益是否受到过分限制。比例原则的适用通常包括以下几个阶段：第一，确定处于受法律保护的权利和利益；第二，确定此权利或利益受害或受限制的程度；第三，确定侵害或受限制的理由，是否为了另一种权利或公共利益等，应该给予这另一种权利或公共利益多大的分量；第四，根据这种利益平衡，判断对其保护的合法利益的侵害是否过分。26比例原则事实上是欧盟法的一项基本原则，可适用于所有的领域，这一原则的核心就是平衡利益。如前所述，比例原则是一项平衡原则。笔者认为，我国气候变化应对法应适用以比例原则为基础的弱谨慎原则，对于这一原则的适用，既强调对风险的不确定性采用的谨慎的方法，又考量成本效益。首先，在气候变化领域，在评估风险时，不管灾难多大，对某些形式的行动进行一定的成本-效益分析几乎总是必要的。比例原则主要是针对成本效益的衡平，也就是说，我们必须根据与获得的收益关联发生的成本来评估风险和机遇。笼罩在不确定性之上的风险，如那些与全球变暖有关的风险，必定意味着我们在决定该做什么（或不该做什么）时，将有某种猜测的因素，也许是大量的猜测因素。其次，民主背景下的成本收益分析将“鼓励”公开辩论。因为风险涉及选择问题，如核能有助于降低排放，但它也会制造出别的风险，比如在放射性废弃物处理过程中涉及的风险。争论并不一定能形成一致意见，政策制定者最终将不得不采取一定的方式跳过争论。最后，一切风险评估都是有语境的，它取决于价值，而价值必定对任何时点上被认为最严重的威胁具有重大影响，假若任何做法在任何时候都不是无风险的话。所以人们一般会怎样评估和回应风险是全球变暖政治的关键一环，它同样直接关系到减缓气候变化的策略，以及适应的问题。27气候变化问题与能源安全是紧密联系的，而基于我国现阶段经济和社会条件的限制，针对不确定的气候变化风险，适用强谨慎原则成本过高，但是，因气候变化而产生巨灾等风险亦存在。因此，我国气候变化应对法应在以比例原则为基础衡平成本效益的情况下，适用弱谨慎原则。

注：

1参见唐风编著：《能源新战争》，中国商业出版社2008年版，第2-5页。

2、3、4蔡林海：《低碳经济大格局：绿色革命与全球创新竞争》，经济科学出版社2009年版，第49页，第51页，第64页。

5《中国承诺大幅降低单位 GDP碳排放》，2009年 11月 26日，http://discover.news.163.com/09/1126/16/ 5P2FCAUK000125LI.html，2010年1月18日访问。

6《中国修改可再生能源法强化应对气候变化法律支持》，2009年12月29日，http://gb.cri.cn/27824/2009/12/29/ 4765s2717607.htm，2010年1月18日访问。

7胡斌：《试论国际环境法中的风险预防原则》，《环境保护》2002年第6期。

8[美]布鲁斯·琼斯等：《权力与责任：构建跨国威胁时代的国际秩序》，秦亚青等译，世界知识出版社2009年版，第69页。

9、11朱建庚：《海洋环境保护中的风险原则研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第17页，第21页。

10《生物多样性公约》序言。

12王曦：《国际环境法》，法律出版社1998年版，第115-117页。

13许耀明：《风险、预防原则与本益分析》，载《开南大学风险与安全管理国际学术研讨会论文集》，2007年5月3日，第8页。

14 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.60-61.

15 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.61.

16 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.62.

17 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.67.

18参见2005年3月1日的第2005-205号宪法性法律。

19 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.78.

20 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.79.

21唐双娥：《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社2004年版，第174页。

22 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.71.

23、24、27[英]安东尼·吉登斯：《气候变化的政治》，曹荣湘译，社会科学文献出版社2009年版，第65-66页，第68-69页，第68-69页。

25、26韩秀丽：《论WTO法中的比例原则》，厦门大学2006年博士学位论文，第8页，第9页。