网络“裸聊”行为之刑法规制

柳忠卫 马振华

(山东大学法学院,山东济南250100)

一、引言

随着电脑“飞入寻常百姓家”,网络也已广泛普及,网络色情开始泛滥成灾,而裸聊行为正成为网络色情现象中的一种重要表现形式。迅猛发展的网络引领人们步入前所未有的“虚拟世界”,或称“虚拟空间”、“虚拟环境”,而“裸聊”行为正发生于其中。2005年9月15日,36岁的家庭主妇李某在家上网,登录名为‘开心就好’的视频网络聊天室,与多人共同进行裸聊,被北京警方发现。起初,检察机关以‘聚众淫乱罪’提起公诉,经反复研究后,检察机关在2007年2月撤回起诉,[1]这就是轰动全国的北京首例网上裸聊被检察机关撤诉的案件。这个案例值得我们思考的问题是:什么是网络裸聊?对于网络裸聊该如何处理?关于“裸聊”的界定,刑法学界目前主要有以下几种观点:有人认为,“裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象,是对网络上一些复杂淫秽现象的概称”;[2]有人认为,“网络裸聊是一种通过网络聊天室、摄像头,向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为。”[1]笔者认为,裸聊的定义应当包含网络、裸体、淫秽动作等因素,因而可以将裸聊界定为:网络聊天者以网络为载体,各自展示自己的裸体并做出各种淫秽性动作供其他参与者相互观看的行为。网络裸聊具有各种各样的形式,花样繁多,裸聊的样态根据不同的标准可以作不同的划分。根据参与主体年龄的不同可以分为:成年人与成年人之间的裸聊,成年人与未成年人之间的裸聊,未成年人与未成年人之间的裸聊。根据参与主体的数量的不同可分为:单个个体之间的裸聊,单个个体与多个特定或不特定个体之间的裸聊,以及多个特定或不特定个体之间的裸聊。根据裸聊发生的场所是否对外公开可以分为:公开性裸聊与隐蔽性裸聊。

二、网络裸聊行为之定性分析

(一)裸聊行为定性之观点分歧及评析

对于前例李某的行为如何认定,刑法理论和司法实务主要有以下几种观点:

1.李某的行为不构成犯罪。理由是“行为人的活动是在一个相对封闭的空间内进行,网上裸聊纯粹属于个人行为……个人之间基于互相认同,利用网络进行性娱乐,只要不是公开的,就不构成犯罪。”[3]“在罪刑法定原则的限制下,网络裸聊行为定性为聚众淫乱罪或传播淫秽物品罪都是一种类推解释,与法治国理念存在冲突。因此从坚持罪刑法定原则的立场出发,网络裸聊行为不应该构成犯罪。”[1]

2.李某的行为构成传播淫秽物品罪。理由是其行为符合2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定。

3.李某的行为构成聚众淫乱罪。理由是“虽然网上裸聊是在虚拟空间进行,但由于聊天室的IP地址是固定的,即所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的,因此他们在参与聚众淫乱活动时,在虚拟空间中具有同一性。”[3]

4.李某的行为构成组织淫秽表演罪。理由是“李某是裸聊聊天室的管理者,参与互相观看淫秽表演,由于法律并没有规定观众不能成为表演者,因此李某行为构成组织淫秽表演罪。”[3]

笔者认为裸聊行为是否构成犯罪应具体问题具体分析,既不能一概认为不构成犯罪,也不能“一网打尽”认为一定构成犯罪。首先,单个主体在隐蔽场合进行的裸聊,虽然也是一种有伤风化的违反公序良俗的行为,但由于是发生在特定主体之间,且不可能为多人所见所闻,因而不会扰乱社会秩序,不应当作为犯罪处理。其次,裸聊行为也不构成“聚众淫乱罪”。“聚众淫乱罪”是指纠集三人以上群奸群宿或进行其他淫乱活动,淫乱行为除了自然性交以外,还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。[4]P821聚众淫乱罪中的淫乱行为必须是多人之间通过身体的直接接触而刺激、满足或者兴奋性欲,而裸聊行为是发生在网络这一“虚拟世界”中,参与者并没有发生通常意义上的性行为,裸聊的参与主体之间并没有直接的“身体接触”,因而不符合“淫乱”的条件,不应认为成立“聚众淫乱罪”。再次,裸聊行为也不符合组织淫秽表演罪的构成特征。组织淫秽表演罪中的“淫秽表演”是指通过表演者的语言、动作来描绘性行为或者露骨宣扬色性的演出,[5]P821“淫秽表演”的一个非常重要的特征就是表演的即时性、当场性,即一方面,表演者必须以实际存在的人与物的形式出现,具有“曲终人散”的特征;另一方面,观众需要在淫秽表演的现场,相比观看音像制品而言,是身临其境,现场感受。[6]P332而裸聊行为发生在网络这一虚拟的空间中,表演者不是现实存在的人与物,观众也不在表演的真实现场,而是类似于观看淫秽的音像制品,因而不符合组织淫秽表演罪的犯罪构成。

(二)网络裸聊行为定性之己见

笔者认为,前述案例中李某的行为符合传播淫秽物品罪的构成特征,应当定性为“传播淫秽物品罪”。一般认为,“传播淫秽物品罪,指不以牟利为目的,在社会上传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为。”[7]P728要认定网络裸聊行为构成传播淫秽物品罪,应当明确以下几个问题:

1.通过网络视频展示的个人裸体是否属于刑法意义上的“淫秽物品”?这牵涉到对《刑法》中的“淫秽物品”的界定问题。《刑法》第367条第1款规定:“本法所称淫秽物品是指具体描述性行为或者露骨宣扬色情的晦淫性书刊、影片、录象带、录音带、图片及其他淫秽物品。”关于“其他淫秽物品”的范围,《解释》第9条第1款补充规定:“刑法第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的晦淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语言信息。”很显然,在网络视频上展示的个人裸体不属于书刊、影片、录像带、录音带和图片,但应当属于其他淫秽物品中的视频文件。因为在网络视频上展示自己的裸体并做出各种淫秽动作的行为以及相关的聊天内容很明显是属于具体描述性行为或者露骨宣扬色性的晦淫性电子信息,“因为在裸聊时,计算机的工作机制是视频软件首先将摄像头拍摄的画面压缩成视频,通过网线上传到网站,然后再将对方的视频从网站下载到自己的计算机内存中,同样通过计算机视频软件解压后观看对方的画面。如果加以保存,文件就可以复制或再现。”[3]因而这种电子信息同样具有可视性、可感知性、客观性。有学者对裸聊过程中的电子信息是否属于“淫秽物品”提出质疑,笔者认为在此要结合司法解释应从广义上把握“淫秽物品”的内涵。随着社会的发展,淫秽物品的概念的内涵也是在不断发展并呈现扩张趋势。原来只是指淫秽性的书刊,后来扩展到影片、录象带、录音带、图片,再后来随着电脑的出现而扩展到了视频文件、音频文件、电子刊物等,而立法者规定“其他淫秽物品”本身既是一种兜底条款,也暗示了它的外延是开放的,应当随着社会的发展不断吸纳“新的事物”。因而将通过网络视频展示的个人裸体界定为“淫秽物品”没有超出“淫秽物品”这一概念的通常含义,属于根据社会发展和现实需要对“淫秽物品”所做的扩张解释,没有违反罪刑法定原则。

2.通过网络视频器向多人或者不特定的人展示自己裸体的行为是否属于传播淫秽物品罪的“传播行为”?回答也是肯定的。从汉语语义的角度考察,传播的本义是指广泛散布,而传播淫秽物品罪中的传播行为是指以公开或者半公开的形式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。[8]P451一般认为,传播行为具有以下四个特征:一是相对公开性,即在一定范围内不加隐蔽地向多人散布;二是扩散性,或称一源多向性,即行为人利用同一种或同一个淫秽物品反复、多次地向多数人散布;三是广泛性,即传播行为作用的范围是广泛的;四是方式的多样性。[9]P613通过网络视频向多人(三人以上)或者多人向一人展示自己的裸体完全符合传播行为的基本特征。有学者认为,由于裸聊的所有活动都在一个聊天室内进行,并且该聊天室设定了密码,只有特定的、知道密码的人员才能进入该聊天室进行裸聊,故很难认定其行为符合‘广泛散布’的标准。笔者不赞成这一观点,因为无论是特定个体与不特定多数的裸聊(即一对多),或是双方均为不特定多数人之间的裸聊(即多对多),都是一方利用网络这一特殊载体(介质)将“淫秽信息”传给另一方,即一方获取或使他人得到“淫秽信息”的行为,这种行为的结果使淫秽信息为多人所感知,这种将淫秽信息传达给多人所感知的行为就是一种广泛散布淫秽信息的行为,因而属于传播淫秽物品罪中的传播行为。

3.根据《刑法》第363条的规定,本罪属于情节犯,即必须是情节严重的才构成犯罪,如何认定本罪的“情节严重”?有学者认为“没有刻录的淫秽画面事后的不可再现性,使得这些视频信息是否为淫秽物品的鉴定成为难题。……数量标准的模式,这是造成本案定性困难的重要原因,因为电子信息流的数量缺乏合理的认定标准,无法确定。”[3]笔者认为,这种观点缺乏合理性。其实,前述最高人民法院、最高人民检察院《解释》第3条对此已有非常明确的规定,根据司法解释的规定,笔者认为以下情形属于“情节严重”:(1)裸聊网站被点击次数达到2万次以上的;(2)裸聊网站注册会员达400人以上的;(3)裸聊网站被点击1万次以上且注册会员达到200人以上的;(4)教唆、引诱、强迫未成年人参与其中,造成严重后果的;(5)裸聊行为造成恶劣的社会影响的。对于符合上述5种情形的网络裸聊行为,应当以传播淫秽物品罪定罪处罚;对于没有不符合上述情形的网络裸聊行为,可以由公安机关根据情节的不同,给予相应的治安管理处罚。

(三)部分裸聊行为不构成犯罪之分析

在上文中笔者已提及对裸聊行为的认定不能秉持绝对主义立场,认为一律构成犯罪,而应奉行相对主义原则,根据具体情况判断。虽然有些网络裸聊行为构成传播淫秽物品罪,但是根据现行刑法的规定并不能将所有的裸聊行为都认定为犯罪。如果将所有的网络裸聊行为一律认定为犯罪,这难免会或多或少具有“国家主义”的倾向,即“难以避免国家根据自己的伦理价值观限制个体自由的危险,或者说,国家可能会利用刑法推行自己认为是正确的社会伦理。……坚持用刑法推行性道德还可能与人性相抵触,而压制人性的行为往往不具有实践上的有效性和正义性。……与人性相悖的禁止性刑法规范在实践中的有效性也存在问题。”[3]正是基于此,笔者初步认为按照现行刑法的规定,同时具备以下两个条件的裸聊行为不应当作为犯罪处理:

1.裸聊发生在单一主体的成年人之间

即参与裸聊的双方都是单一的成年人主体。首先,已满18周岁的成年人,与未成年人相比一般都具有更强的自制力、自控力,不容易受到类似裸聊之类的淫秽物品、色情文化的侵蚀。毕竟成年人从小到大不断接受家庭环境的熏陶、学校氛围的感染、社会风气的磨练,在他们的心目中已经筑起能够有效抵御外界色情文化腐蚀的“屏障”。其次,成年人之间如网友特别是夫妻、异性朋友之间的裸聊很可能是为了满足彼此生理上的需求,并且裸聊是发生在网络这样的“虚拟世界”,两个单个个体之间的裸聊不可能侵犯社会道德风尚和社会管理秩序,即不具有法益侵害性。再次,现实生活中发生的成年人之间自愿的性行为(如通奸行为)都不作为犯罪处理,甚至两个成年人之间在公开场合公然发生性关系的行为按照现行刑法的规定也无法认定为犯罪。①按照“举重以明轻”的刑法解释原理,出于刑法谦抑精神考量,成年人之间的裸聊应当不作为犯罪处理。当然社会上也有一些意志薄弱的成年人经不起裸聊等色情文化“糖衣炮弹”的攻击而成为它们的“俘虏”,并将色情内容付诸实践,实施强奸、聚众淫乱等犯罪行为,对这部分人当然要依照其触犯的相关犯罪处理。

2.裸聊发生在隐蔽场所

发生在公开场所的裸聊行为显然是对社会主义良好的道德风尚的严重侵害,是对人们普遍认同的性道德、性风尚的严重挑衅,也扰乱了正常的社会管理秩序,因而应当作为犯罪处理。但是如果裸聊发生在隐蔽场所,只有两个单个的成年人主体,没有其他人参与其中,也不可能为其他人所感知,这就不是一种传播淫秽物品的行为;而且这种行为虽然也是对社会主流性道德和性风尚的一种侵害,但由于没有扰乱正常的社会管理秩序,因而不符合传播淫秽物品罪的构成要件,不能作为犯罪处理。因为对于成年人,我们“很难以性道德或性风尚作为侵害法益进行规制,因为成年人之间进行的裸聊行为,缺乏一种具体明晰的侵害法益,不具有伤害性。甚至可以说,对于成年人而言,这是一种权利。”[1]“由于目前社会网络、通讯的发达,传播色情的网站、网页或者提供淫秽站点服务的行为比比皆是,用手机发送黄色短信几乎已成为社会生活的一部分,为社会一般通念所认可,如果将此类行为都认定为犯罪,那么,且不说查证困难,仅仅因为传播者的普遍性就可能造成泛刑罚化,从而影响刑法的权威。”[10]成年人之间在隐蔽场合裸聊说明他们主观上不想影响他人,破坏社会的安宁,这就如同夫妻在自己家内看黄碟一样,在这种情形下,公权力切莫干预其中。“尽管在形式上可以认为处罚或干预具有合法性,但公权的干预却造成了社会公众的愤怒和不安,从而以一种荒诞剧的方式草草收场。这场闹剧正表明违反人性的公权介入总是不具有正义性,从而不可能获得良好的实施效果。”[3]反之,一旦在公开场合裸聊则很可能提高法益侵害的危险则考虑按照犯罪论处。

综上所述,如果裸聊行为发生在成年人之间,而且是双方自愿并在不公开的场所则可以将其不作为犯罪处理,但这并不意味着对他们一定不处罚。如对双方为多人的或因为裸聊而影响到邻里生活安宁的可以考虑予以行政处罚。

三、网络裸聊行为犯罪化的原因分析

前述我们从实然的角度以现行刑法为根据对网络裸聊行为的定性进行了具体分析,下面再从应然的角度对网络裸聊问题做进一步的阐述。笔者认为,从应然的角度,应当用刑法来禁止网络裸聊行为,也就是说应当对现行刑法进行修改,把所有的网络裸聊行为都犯罪化。将网络裸聊行为犯罪化主要是基于以下两个方面考虑:

(一)网络裸聊是一种具有严重社会危害性的行为

网络裸聊行为的的社会危害性主要表现在以下三个方面:

1.网络裸聊极易诱发未成年人犯罪

淫秽物品犯罪近年来呈现明显上升趋势。这种丑恶的社会现象严重毒化了我国社会主义良好道德风尚,扰乱了正常的社会秩序。青少年或未成年人首当其冲成为淫秽物品最直接、最主要的受害者。众所周知,由于未成年人缺乏成年人那样较强的自制力与辨别力,因此最易受到裸聊或者其他网络淫秽内容的腐蚀,极易诱发未成年人将所看到的内容“学以致用”,实施刑事犯罪。“根据有关资料显示,北京、上海等大城市近年的青少年犯罪中,八成都与网络有关,尤其是一些存在暴力、欺诈、赌博、色情等不健康内容和倾向的游戏,让青少年很容易上瘾,一旦沉溺其中便分不清网络与现实的差别,从而造成当中失去理智并犯罪。被抓获的青少年犯罪当中,有近80%的人通过网络受到诱惑。公安部新闻发言人武和平近来透露:这些人因为沉湎于网络,或者受到网络黄色信息的侵蚀,作案甚至作大案,进行诈骗、强奸、抢劫、抢夺的犯罪比例非常高。大量被查处相关案件显示,注册观看网络淫秽色情内容也主要是青少年;而被查处的一些从事视频“裸聊”的案件中,受害者差不多都是青少年,甚至有青少年直接从事犯罪活动。”[11]淫秽物品与未成年人犯罪二者之间存在着密切的联系,可以这样认为,裸聊如同极易引发未成年人犯罪的导火索,它大大提高了未成年人周围社会成员(尤其是女性)法益受侵害的危险。“性犯罪的一个重要原因就是淫秽书刊、音响制品在社会上的大量传播。……据一项专门的调查,在有性犯罪的青少年中,60%以上是不同程度地受到淫秽物品的毒害而走上违法犯罪道路的。”[12]P176-177所以国家如果不尽快采取强有力的措施及时切断未成年人接触淫秽物品,接触裸聊行为的通道,不仅会威胁甚至侵害“受污染”的未成年人周围人员的权益,而且最终会损害国家和社会的利益。

行文至此,笔者不由想起幼年时观看的一部经典动画片《葫芦兄弟》,葫芦兄弟中年龄最小本领最高的是七娃,但是在他尚处于“未成年时”就被妖精俘获而误入歧途,掉进泥潭,浸淫良久。待到“成年以后”,他深受蒙蔽,认贼作父,为虎作伥竟然帮助蛇妖将自己的六个亲兄弟一网打尽,替妖除良,差点让妖精的阴谋诡计最终得逞!我举此一例就是想说明,由于未成年人有“不成熟性”、“易塑性”、“易受影响性”等天生致命弱点,很容易被“污染”而走上犯罪的道路,给社会带来巨大的灾难,所以对他们从小就应该格外关注!我们一定要密切注视他们成长的外部环境,一定要让他们远离淫秽物品及其他不健康文化,一定要注意净化他们周围的社会环境。否则如果一旦未成年人接触到社会上的“淫秽物品”并长期沉浸其中,就如同一张白纸掉进了墨池,很难再将其“漂白干净”恢复从前了,或者得需要花费很多时间、耗费很多精力才能作到!“淫秽物品中火爆的色情画面,加之青少年固有的好奇新和冒险性,使得一些青少年模仿其中的行为,铤而走险实施性犯罪。……经常接触淫秽物品的青少年,其性心理会远离常规的社会伦理,导致他们以后生活失败,并将会给整个社会带来不可估量的灾难。”[12]P176-177正是基于此,《未成年人保护法》特别规定:“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯”。“从网络裸聊的表现内容来看,其主要表现为裸体的展示。裸露个人身体一般认为具有淫秽性,特别是对于不情愿的受众和未成年人而言。他人裸露的身体可能无端刺激或挑逗未成年人的性欲,并对未成年人关于性的感情造成一定的刺激,阻碍青少年的健康成长。”[1]“实践证明,一次有效的行为往往胜过千百次雄辩的说教。”[13]P27我想说的是青少年一次裸聊往往会使千百次家长师友的教诲毁于一旦!所以笔者正是从坚决抵制淫秽物品对未成年人的极其消极影响角度,坚决反对裸聊涉及未成年人,赞成裸聊入罪化。

2.网络裸聊行为是对和谐社会良好道德风尚的严重破坏

实现构建社会主义和谐社会这一历史任务,不仅需要雄厚的物质基础,而且需要坚实有力的思想道德支撑,这就对社会道德风尚提出了新的要求。胡锦涛同志指出:“我们要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”而“八荣八耻”也要求我们“以遵纪守法为荣,以违法乱纪为耻;以艰苦奋斗为荣,以骄奢淫逸为耻。”裸聊行为与社会道德风尚格格不入,是对良好道德风尚的极大玷污,破坏了社会传统的伦理道德,具有严重的社会危害性。许多人经不起淫秽信息诱惑而参与裸聊并很快沉迷其中而不能自拔,他们从此变得意志颓废,丧失工作学习的热情和动力,并将裸聊当作自己发财致富的捷径!许多犯罪分子乘机疯狂敛财,造成了恶劣的社会影响,极大地败坏了良好的传统道德,更重要的是裸聊极易诱使参与者尤其是青少年走上违法犯罪的道路,尤其是导致性犯罪的增长。“统计资料显示……观看黄色淫秽的内容是导致青少年性犯罪的一个重要的诱因。”[14]

3.网络裸聊行为是引发家庭矛盾,导致社会不安定的重要诱因

裸聊不仅会危害社会的和谐,而且还会导致家庭关系的不和谐,导致夫妻之间的不和睦,引起家庭关系紧张以至暴力冲突,甚至最终酿成血案!如“东北某市一位副总因为婚外情,导致夫妻关系剑拔弩张,急剧恶化,深爱丈夫的妻子伤心欲绝之后通过裸聊开始恶意报复,2005年11月11日,在偶然发现妻子深夜裸聊之后,他终于被妻子的疯狂行为所激怒,冲动之下痛下杀手,酿成一起杀妻惊天血案。”[15]“2005年7月24日下午,山东某市外贸公司副经理张海洋推开爱女张丹丽的房门催女儿上班,岂料女儿不仅没有午睡,发生在眼前的景象不堪入目……原来女儿正在与数十名网友在网上“性爱”裸聊。……看到女儿如此丢人现眼,张海洋更是气急攻心,他一把掐住女儿的脖子,直到女儿不能动弹……”[16]当我们看到一个个幸福美满的家庭因为裸聊行为而导致从此支离破碎、家破人亡,怎能不令人痛心疾首!裸聊之危害可见一斑。它是当前随着网络的普及而出现的诱发家庭矛盾冲突的新的重要原因,众所周知,家庭是社会的细胞,是社会的基本组成部分,如果家庭关系不和谐、不稳定、不和睦,势必会动摇整个社会赖以存在的前提基础,引发一系列的社会问题,从而危及到社会的存在与发展。

(二)网络裸聊行为的社会危害性已严重到必须用刑罚进行规制的程度

网络裸聊行为是一种具有严重社会危害性的行为,但并非所有严重危害社会的行为都要用运用刑罚来进行规制。基于刑法的最后手段性和刑法谦抑性的要求,只有在运用其他方法不可能对法益进行有效保护必须运用刑罚的时候,立法者才可以将某种行为犯罪化。关于对某种危害社会的行为在何种情况下才可以运用刑罚进行规制,刑法理论有许多不同的观点,在此笔者认为德日刑法理论中的社会相当性理论可以作为我们在将某种行为进行犯罪化时的参考。

社会相当性理论(或称社会恰当性理论)为德国著名刑法学者Welzel首创,该理论认为,法律不应该对一切法益侵害行为都加以禁止,“应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为,称为社会相当行为”[17]也就是说行为若符合大多数社会成员认同的价值观,则行为就具有社会相当性。“例如,外科医师为拯救病患生命,割除已经失去技能的右臂,以及在拳击运动中,攻击对方的竞技行为,在社会一般通念上,都是被容许的行为,也就是所谓社会相当的行为。”[18]P177裸聊是有关性的问题,而对于“性”问题我们国家的主流观念是保守的,坚持“性是万恶之源”,反对性自由、性开放。笔者认为裸聊严重脱逸社会相当性这是一个有理智的社会成员共认的事实,是对目前社会上良好的道德情操和伦理观念的严重侵蚀,是对广泛认同的性道德、性风尚的严重侵害,是一种“很伤风化”的行为,是不被社会公众所允许的行为。

前面提到裸聊是一种具有严重社会危害性的行为,极易诱发未成年人犯罪,而且引发家庭矛盾导致社会不安定,裸聊正成为破坏和谐社会的一个潜在的毒瘤,是为社会公众所深恶痛绝不能容忍的,应当引起立法者的关注。当下裸聊行为已经成为了一些人聚敛钱财的手段,对其只靠行政处罚已难以遏制其迅速蔓延之势,甚至可能使犯罪分子有恃无恐,更加肆无忌惮、变本加厉!因此国家应当动用最严厉的强制方法即刑罚进行规制。所以笔者认为排除部分裸聊行为不构成犯罪的情形外,其他的裸聊行为应当运用刑罚处罚,这样才能遏止严重的违法犯罪,创造和睦的家庭生活,构建和谐的社会环境。尽管有学者提出“性道德是法益吗?”的疑问,理由是“性道德或性风尚只是一种道德范畴,而单纯违反性道德或性风尚的行为不应该属于刑法的调整范畴,刑法的发动必须以特定的法益受到实际损害或威胁为前提。……很多国家都在逐步进行性道德犯罪的非犯罪化尝试,以求维护刑法的法益保护的内核,与现代法治国理念下人权尊重理念调适。”[1]但张明楷教授认为,“倾向于将利益作为法益的具体内容,……当某种状态所反映的是人们需要的一种秩序时,它便是利益。”[4]P164很显然,维护良好的性道德、性风尚是人们需要维系的一种状态,是一种法益。而且裸聊行为可能使法益面临着一种潜在的威胁,也可能严重侵害法益,已经达到了值得以刑罚进行处罚的程度。我们还必须要认识到现代社会是‘危险社会’,细微的法益侵害行为也可能引发严重的危害后果,更何况是裸聊行为!在这样的社会中,需要将危险消灭在萌芽状态。裸聊严重脱逸社会相当性,与社会大众奉行的道德伦理观背道而驰,对未成年人具有严重的社会危害性,百害而无一利,所以应当入罪。

四、结语

以网络为载体的虚拟世界的出现,为犯罪分子实施新型网络犯罪提供了广阔的空间,“与传统的真实房间的有限性相比,虚拟空间的世界更大。”[3]网络裸聊是新出现的危害社会安宁的一个重大隐患,尤其是对涉世未深的未成年人而言更是犹如一个“重磅炸弹”,由其引起如多米诺骨牌般的连锁效应是难以预料的!因此应引起我们的高度关注。由于网络世界与现实世界并不是完全隔绝的,应将其看作现实世界的一个衍生物,一个有机组成部分。如裸聊这样的网络犯罪活动虽然外在表现形式是新颖的,但是内在本质与传统型犯罪是一致的,可以用现行刑法予以规制。裸聊是否构成犯罪应具体问题具体分析,裸聊行为原则上应犯罪化,这主要基于裸聊是一种具有严重社会危害性的行为,它极易诱发未成年人犯罪,严重破坏和谐社会良好道德风尚,引发家庭矛盾,导致社会不安定的重要诱因,应当用刑罚进行规制。除了发生在单一主体的成年人之间的或者是发生在隐蔽场所的裸聊行为不作为犯罪处理而代之以行政处罚的方式,其他构成犯罪的应当定性为“传播淫秽物品罪”。正是出于裸聊行为的严重社会危害性考虑,尤其是保护未成年人健康成长的需要出发,笔者主张应从严打击,不可手软,以免贻害无穷!即应当对现行刑法进行修改,把所有的网络裸聊行为都犯罪化。否则就会有漏网之鱼继续实施危害社会的行为,这是我们所不愿看到的。

注释:

① 如甲乙两人星期天在公园草地上公然发生性行为,园内游客都极为愤慨,纷纷打电话报警。这虽然是一种严重的有伤风化和扰乱社会秩序的行为,但一般认为,按照现行刑法还无法将这种行为认定为犯罪。

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