中外合资企业董事会的制度缺陷

■ 马碧娟

中外合资企业是我国利用外资的重要形式，而基于“股东共同经营”理念构建的现行中外合资企业法律规制体系，已经不能适应新形势下规范中外合资企业公司治理的要求，应该以构建现代公司制度为核心，完善中外合资企业公司治理的法律规制。

中外合资企业公司治理的法律规制

公司治理是公司最高层面的协调公司与所有利益相关者的制度安排，以保障权力制衡与科学决策，世界各国从法律规制方面规范公司治理，主要是通过《公司法》立法体系。在我国，规范中外合资企业公司治理的法律体系，以《公司法》、《中外合资经营企业法》及其实施条例为主。我国《中外合资经营企业法》规定的企业组织形式为有限责任公司。按照一般法学理论，我国《中外合资经营企业法》是《公司法》的特别法，中外合资经营公司（企业）是有限责任公司的特殊形式。按照《公司法》第218条的规定，中外合资经营的有限责任公司适用《公司法》，有关中外合资经营企业法的法律另有规定的，适用其规定。所以，中外合资经营企业的治理结构与有限责任公司的治理结构应当基本一致。

按一般逻辑，《公司法》是调整企业组织形式的基本法，本应先有《公司法》再有《中外合资经营企业法》，但由于中国改革开放的特殊历史背景，作为特别法的《中外合资经营企业法》却早诞生于作为基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定却是在1993年，而且两者都为现行有效的法律。我国大多数中外合资企业“股东共同经营”的显著特征，很大程度上与现有的法律规制体系有关，由现有法律规制体系引起的股东间强烈的“人合”性质，导致了公司治理中的诸多问题。

中外合资企业董事会的制度缺陷

《中外合资经营企业法》及其实施条例规定，董事会是合资企业的最高权力机构，讨论决定合资企业的一切重大问题。虽然《中外合资经营企业法》并未明确规定不允许设股东会，但立法上并未给予股东会任何合法地位，而且工商管理部门及其他政府部门在相关管理实务操作中，对合资企业是只认董事会文件不认股东会文件，因此其实际涵义是合资企业不设股东会，公司治理结构是只有董事会没有股东会的独体结构。《公司法》则主张多层制公司治理结构，即股东会是公司的最高权力机构，董事会、监事会并行于股东会下位。合资企业与一般公司相比，公司治理结构在立法主张上显著不同，其根源还是在于立法理念差异，归根结底是《中外合资经营企业法》过于强化“股东共同经营”理念所致。合资企业缺省股东会的公司治理结构，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趋势。其缺陷主要表现在以下方面：

1.董事会缺乏独立性，委托代理关系模糊。现行《中外合资经营企业法》及其实施条例体现的是“股东共同经营”理念，所主张的合资企业公司治理结构是只有董事会没有股东会的独体结构，董事会具有股东会与董事会双重职责，不但承担决策职能，还担负着解决投资者争议职能，由此造成董事会职能过于宽泛、委托代理关系模糊不清。这种独体式公司治理结构，使股东权利行使与企业经营间缺乏必要的阻隔层甚至完全重叠，导致董事会缺乏作为企业经营与决策中心所应有的独立性，股东纷争极易被直接带入企业经营。

2.监督制衡机制欠缺。现行《中外合资经营企业法》及其实施条例所主张的，是只有董事会没有股东会的独体式公司治理结构，而且既没有设监事会也没有参照美国公司治理方式设立独立董事制度，对此只能理解为立法者过于强调经营效率而忽视了监督与制衡机制。这种董事会权力过于宽泛而缺乏必要监督制衡机制的独体式公司治理结构，其立法理念只能称之为“董事会绝对主义”。“董事会绝对主义”导致董事会缺乏必要制衡与监督，难以防范错误决策对企业造成的伤害，可能因代理问题导致的董事道德风险，也得不到有效防范。《中外合资经营企业法》及其实施条例所规定的仅有的公司治理制衡机制，则着眼于保护非控股股东利益，对决定一些重大事项时董事会的议事规则进行了严格限制。按《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定，当合资企业作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司中止、解散、合并、分立等变更公司形式的决议时，必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。

3.合资企业内部治理结构不健全，导致了母公司直接控制合资企业。中外合资企业在法律地位上虽然具有法律独立性，但它本身是否作为一个单一的经济实体而存在，却并未受到应有的重视。因此，其公司治理结构并不具有独立性，而是呈现出较强的母公司主导的特点。现代企业法人治理结构的核心内容是委托－代理关系的确定。合资公司以母公司主导型为特点，其根源仍在于这种委托代理关系的产生。在这种关系中，股东大会是最高权力机构。董事会作为公司的执行机构，由股东大会选举产生，并对股东大会负责。经理人员由董事会聘任并对董事会负责，行使管理公司日常事务的职能。在这个治理结构中，监事会作为一个相对独立的机构，负责监督董事会和经理人员的行为，但其同样是由股东大会选举产生的。董事会是治理结构的核心。而我国《中外合资经营企业法实施条例》规定：“董事会是合资企业的最高权力机构，决定合资企业的一切重大问题”。

另外，随着并购的活跃，企业在各种组织形式间转换变得更为普遍，例如由于并购原因导致内资企业变成外资企业、外资企业变成内资企业等，甚至还有“假外资”之类的问题；企业组织形式改变后如何保持公司治理结构的延续与协调，这些问题都会由于合资企业“独特”的公司治理结构带来诸多不便。鉴于上述弊端，在实际经济生活中，相当多的合资企业私下仍然参照《公司法》设立了股东会，但由于缺乏合法地位而遗留诸多隐患。

完善中外合资企业公司治理的立法建议

由上文可以看到，我国对于中外合资企业的法律规制是存在很大的缺陷的，但是，中外合资经营企业本身也有其特殊性：其一，中外合资经营企业的合同特性更趋明显，比如公司设立中的《合营合同》的重要地位就是一个最好的例证，而且这种合同具有涉外性，又往往与国家主权相联系；其二，中外合资经营企业的股东人数更少、封闭性更突出，其设立、股权的任何变更等重大事项都需要政府的特别批准；其三，中外合资经营企业股东各方来自不同的国家和地区，其文化背景不同，经营管理和公司治理理念存在差异。

因此，完善中外合资企业的董事会制度，大力推进我国合资企业的内部治理体系建设，需要从以下几个方面来完善相关的法律规制：

1.参照外国有关立法，在合资企业中建立股东会，明确我国合资企业的股东组成与责任，特别是中方不同董事的责任。设立监事会（或监事）强化内部监督职能，完善合资企业的现代企业制度。重构董事会制度，增强董事会的独立性，不受大股东干预影响，增加合资企业的外部董事，规范董事的义务和责任；进一步明确合资企业经理会的组成、权利与义务，增强合资企业经理会的独立性。

2.进一步完善我国外商投资股份制企业的法规。在法规中要体现本土化智力结构的理念，还要充分考虑外方企业母子公司治理关系的差异，吸收外国规范公司治理方面的立法经验。同时，要加快我国股票市场的建设，发挥股票市场对中外合资企业的外部治理作用。

3.加快《跨国并购审查法》的立法工作，控制外资企业的不合理的兼并和收购行为。一般而言，规范跨国并购的法律体系主要包括《反垄断法》、《跨国并购审查法》、《证券法》、《公司法》等法律法规。我国已经相继出台的《证券法》、《公司法》、《反垄断法》等法律法规，已经对规范我国跨国并购行为起了很大的作用。然而，我国需要构建一个完整的规范跨国并购的法律体系，还缺少了专门规范跨国并购的特别法《跨国并购审查法》，因此，我国应该加快《跨国并购审查法》的立法工作。

合资企业的一个基本特征在于由主要股东单位共同持有、共同控制和共同经营，因此合资企业在法律地位上虽然具有法律独立性，但它本身是否作为一个完全独立单一的经济实体存在和运行，在很大程度取决于与合资各方业务发展的协调程度和管理控制幅度。因此，我们需要看到合资企业的特性，从而进一步完善现有的对中外合资企业的公司治理的法律规制，克服已经显现出来的法律漏洞，根据实际情况加以改善，使中外合资企业真正实现它的价值，以促进我国经济的良性、健康、快速的发展。