药恩情,闫翠翠
我国广告法制建设回顾与展望*
药恩情1,闫翠翠2
(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.中国人民大学法学院,北京100872)
我国广告法制建设取得一系列成就,如广告法律体系基本形成,广告法作为经济法部门法的地位得以确立,政府主导型广告监管体系形成,广告法研究取得初步进展。同时,广告法的不足也日益突出,如广告法的法律漏洞明显,广告审查制度存在缺陷,广告法研究不够深入。最后,在广告立法、广告监管、广告司法保障、广告法制教育、广告法学研究方面进行了展望。
广告;广告法;法制建设
我国的现代广告业是在党的十一届三中全会以后恢复和真正发展起来的。1979年1月4日的《天津日报》率先刊登了“蓝天”牙膏广告,成为我国第一家恢复广告业务的报刊,拉开了广告业的序幕。“蓝天”牙膏广告成为我国改革开放以来最早的报纸广告。同年3月15日,上海人民广播电台播出“春蕾药性发乳”广告,成为全国首例电台商业广告[1]。中国广告业恢复的三十年,也是中国改革开放的三十年。随着社会主义市场经济的发展,我国的广告业进入稳定发展期。中国广告业是随着市场经济体制的逐步确立而发展起来的一种新兴产业。在这段发展时期,我国广告业增长速度比同期国民经济增长速度高出4至6倍,年均增长率达到40%,创造了世界广告史上的奇迹[2]。
我国广告法制建设取得的成就,主要体现在以下几个方面:
随着广告业的出现,与之适应的广告法律、法规应运而生,我国的广告法制建设随即展开。1982年2月6日,国务院发布《广告管理暂行条例》,这是中华人民共和国成立以来第一个全国性的综合性广告管理法规。1982年6月5日,国家工商行政管理总局发布《广告管理暂行条例实施细则(内部试行)》,作为《广告管理暂行条例》的配套法规。1987年10月26日,在修改、补充和完善《广告管理暂行条例》的基础上,国务院发布《广告管理条例》,同时废止了《广告管理暂行条例》。1988年1月9日,国家工商行政管理局发布《广告管理条例施行细则》,同时宣布于1987年12月1日废止《广告管理暂行条例实施细则(内部试行)》。2004年11月30日,国家工商行政管理总局对《广告管理条例施行细则》进行了修订发布。1994年10月27日由全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》),我国多层次的广告法律体系基本形成。
1)从法律效力看,已形成以《广告法》为核心和主干、以《广告管理条例》为必要补充、以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依据、以地方行政规定为实际针对性措施、以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的多层次的法制体系。
2)从法律规范的内容看,已基本构建成广而全的法制体系。总体上,形成了以商业广告为主体(即《广告法》),兼容社会类、公共类广告(《广告管理条例》)的多方位的调整对象。具体内容上,涵盖广泛,已陆续出台了《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》、《广告显示屏管理办法》、《印刷品广告管理暂行办法》、《食品广告发布暂行规定》、《房地产广告发布暂行规定》、《关于加强加工承揽广告管理的通告》、《关于加强融资广告管理的通知》等单项规章及规范性文件,从多方面对广告活动进行了规范[3]。
3)从法律性质看,已基本形成容纳程序性规定、限制性规定、资质条件规定、政策性规定等多角度的法制体系。程序性规定主要有:药品、医疗器械、农药、兽药广告审查标准、《临时性广告经营管理办法》、《户外广告登记管理规定)、《广告服务收费管理暂行办法》等。限制性规定主要有:《烟草广告管理暂行办法》、《酒类广告管理办法》等。资质条件规定主要有:《关于设立外商投资广告企业的若干规定》、《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》、《广告审查员管理办法》、《关于进一步加强境内企业在香港发布广告管理的通知》等。政策性规定主要有《关于加快广告业发展的规划纲要》等。
广告监管由广告行政监管、广告审查制度、广告行业自律制度和广告社会监督机制共同组成。广告行政监管,是指国家通过一定的行政干预手段,以及按照一定的广告监管的法律、法规和有关政策规定,对广告行业和广告活动进行监督、检查、控制和指导,它是一种运用有关的行政法规、命令、指示、规定和政策对广告行业进行监管的方法和手段[4]。一般认为,对广告的监督管理方式有自律管理、国家监督管理和社会监督管理三种方式[5]。各国在综合运用三种方式中,基于各国国情,呈现出自律主导型和国家主导型两种模式[6]。我国目前采取的是国家主导型模式,即政府主导型模式。
工商行政管理机关是我国的广告行政监管机关。《广告法》第6条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。1981年,国家工商总局正式建立广告管理机构——广告管理处。1982年7月28日,工商行政管理总局改为国家工商行政管理局(简称国家工商局),下设广告司。2001年,国家工商行政管理局改为国家工商行政管理总局(简称国家工商总局),下设广告监督管理司(简称广告司)。我国现行的广告监管机关的机构设置,包括四个层级:(1)国家工商行政管理总局。它是国务院的直属机构,根据法律规定和国务院授权,代表国家对广告市场进行全方位,全过程监管,具体监管职能由其内设机构广告监管司承担。(2)省级工商行政管理机关。它是省级政府的组成部分,受省级政府和国家工商总局的双重领导,其职能由内设机构广告处负责。(3)市级工商行政管理机关。该级机关的人财物及业务,归省级工商行政管理关垂直领导,处于一个多头管理状况,它不是本级政府的组成部分,但接受本级党委政府的领导。(4)县级工商行政管理机关。其监管职能由其内设商标广告科承担,基层工商所作为县级工商行政管理机关的派出机构在其管辖区域内,也承担着其职责范围内的监管工作。
经济法强调不仅要维护社会整体利益,而且要维护社会个体利益,实现二者的协调发展[7]。随着经济法理论与经济法律部门的确立和发展,经济法学者开始对广告法进行关注。许多法学研究人员把广告法作为自己编写的《经济法》教材的一章,进行初步研究。例如,李昌麒教授主编的《经济法》介绍了“广告法律制度”。贵立义教授主编的《市场管理法学》中,对广告法进行专章讲述,并对广告法的调整对象、广告合同、广告侵权行为进行分析,是比较早的系统研究广告法学理论的教材。谭玲、夏蔚发表《论比较广告的法律规制》,彭江民在《河北法学》发表《广告法律问题及对策思考》,应飞虎发表《对虚假广告治理的法律分析》,应飞虎,葛岩发表《软文广告的形式危害和治理——对广告法第13条的研究》。南京大学新闻传播学院广告系教师、法学博士蒋恩铭编著的《广告法律制度》是目前比较系统的广告法研究成果。
另外,李冬燕发表《对虚假广告行为侵权问题的探讨》(2003年),周运宝发表《名人做虚假广告法律问题研究》(2004年),于剑华在《法学》发表《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》(2006年),黎燕燕、杨妮、柴进在《法学杂志》发表《论虚假广告对消费者权益的侵害》(2003年),赵炬在《当代法学》发表《论媒介对虚假广告应承担的民事法律责任》(2003年),邓红霞发表《违法广告的责任承担分析》(2006年),董正伟在《法人》发表《明星“代言”的法律责任》(2007年),杨光明发表《竞争法视野下的比较广告问题》(2007年),徐卫华发表《浅谈〈广告法〉修订讨论的误区》(2008年)。由于篇幅的限制,还有一些文章,不能完全列举。广告法的专著有李德成写的网络广告专著《网络广告法律制度初论》(2000年),王瑞龙《中国广告法律制度研究》,于林洋著《虚假广告侵权研究》(2007年)等。
对广告法研究的重视,带动了对广告监管法研究的重视。在广告监管研究方面,发表了一些法学学者的广告监管研究文章,为广告法的进一步研究奠定了基础:如虞蓉发表《论比较广告与不正当竞争》,赵迪存发表《虚假广告的认定》(2001年),范煜圣发表《浅论虚假广告治理的法律对策》(2002年),李静发表《虚假广告的多维法律规制》(2003年),蒋虹发表《网络虚假广告与消费者权益保护问题探析》(2003年),毛江平在《行政法学研究》发表《略论我国比较广告法律规制之完善》(2005年),李冰强发表《虚假广告认定标准浅析》(2005年),药恩情、胡爱花发表《论违法手机短信的法律规制》(2006年),王静波、段文海发表了《药品广告法律规制的有关问题研究》(2007年),陈柳裕、唐明良在《法治研究》发表《广告监管方式和手段研究——兼论〈广告法〉之修改与完善》(2007年)。陈柳裕、唐明良出版专著《广告监管中的法与理》(2008年),药恩情出版专著《广告规制法律制度研究》(2009年)。另外,范志国、何鹄志、白路出版专著《中外广告监管比较研究》,崔银河编著的《广告法规与职业道德》是广告法研究的有益参考。
随着我国社会主义市场经济的发展,广告市场有了长足的发展。制定于市场经济发展初期的《广告法》的不足也日益突出,如法律漏洞比较明显,广告审查制度存在缺陷,导致广告违法行为的泛滥。
何为法律漏洞?我国台湾学者黄建辉先生认为,法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满状态”[8],换句话说,法律漏洞就是由各种主客观的原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密,从而与立法的目的相违背,造成法律适用困难。
1)概念型漏洞。概念型漏洞是指概念术语对事件和行为的定性不明确,以致模糊不清、抽象笼统,产生歧义,缺乏可操作性[9]。由于法律规范缺乏应有的确定性和可操作性,因此,将其列入法条往往导致有法难依、甚至有法不依。譬如,《广告法》第44条“广告主提供虚假证明文件的,由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”中的“违法所得”的范围不能界定,容易产生歧义,而成为概念型漏洞。
2)规范型漏洞。规范型漏洞是指法律规则的逻辑结构不完备,只有假定和行为模式,缺乏法律后果。不论是缺少权利性规范,还是缺少义务性规范,这样的法律皆不具有可操作性。许多法条逻辑结构不完备,只有假定和行为模式,缺乏法律后果。一种情形是只规定权利,没有为其提供相应的补救,使其成为“白条”。另一种情形是只规定义务,没有相应的法律责任或操作程序。这些条文虽然是采用了“应当”、“必须”、“不得”等强制性规范的用语,但是缺乏违反这些“应当”和“必须”的法律后果规定,因此这种义务往往成为一句空话,难以落实。例如,《广告法》第22条规定:“广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。”但是,《广告法》对超范围经营的法律责任没有规定,使这一规定成为规范型漏洞。
3)空白型漏洞。空白型漏洞包括授权型和规定型漏洞,这是指虽有法律规范存在,然而并不存在授权制定下位法的规范,或因规范自身高度抽象,其内涵任凭解释者进行补充,从而形成了与执法者立法无异的状况。这不仅导致无法可依,而且为下位法越权提供了可乘之机。《广告法》第33条规定:户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。如果这些授权法规均已经出台,也不至于出现法律真空。然而,上述大多数规定实际上并没有出台。大量使用授权性和空白地规定规范型规范,往往导致法律自身空壳化、空洞化。既然法律自身空洞化,就不得不依靠实施细则或司法解释来增强其可操作性,广告法实施细则的缺失,加深了《广告法》的空白型漏洞。
现行《广告法》的以下漏洞亟待填补:第一,对虚假广告的认定没有具体规定,实际执法工作难度较大,也影响了对虚假广告的依法打击。第二,对违法广告行为的处罚偏轻,远远低于广告主发布违法广告获得的非法收益。由于违法成本过低,致使违法广告主无所顾忌,违法广告屡禁不止。第三,现行法律法规没有规定广告监督管理机关具体的行政职权和必要的强制措施,执法手段欠缺,难以对违法广告进行严厉打击。第四,现行法律法规尚未对广告行业自律组织——广告协会的地位、职权等作出规定,广告协会引导行业自律缺乏手段和办法,未能发挥应有的作用。
由于社会管理经济体制方面的原因,我国广告审查制度的设计不够合理,影响了广告业的发展,在维护广告监管秩序方面不能发挥应有的作用。
1)多部门行政审查影响执法效率
对于大部分广告而言,其内容的审查任务由广告经营者或者发布者自主完成。对于部分特殊广告,行政审查非常必要。我国《广告法》第34条对药品、医疗器械、农药、兽药等四类商品广告设定了事先内容审查制度:施行于2003年l0月1日的《中华人民共和国中医药条例》和由国家食品药品监督管理局颁布的《保健食品广告审查暂行规定》(国食药监字[2005]21l号)又分别设定了中医医疗和保健食品广告的事先审查制度。因此。我国已纳入事先审查制度的广告共计上述六类。
我国的广告行政审查机关至少包括有如下机关:药品监督管理部门、医疗器械行政监督管理部门、(食品)药品监督管理部门、卫生行政部门、中医药管理部门、农业行政主管部门、农牧行政管理机关、教育行政部门、国家级或者省级林木品种审定委员会等行政机关。在无法确定广告审查机关的情况下,作为广告监督管理机关的工商行政管理机关承担广告审查工作,如对化妆品广告、房地产广告的审查工作,就由工商行政管理机关负责。广播影视、新闻出版行政部门对广播、电视、报纸、期刊行业进行监管;卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告审查工作;信息产业主管部门主要针对互联网信息服务提供者和声讯业务、短信息等电信信息服务经营者进行管理;而食品药品监督管理部门在做好药品广告审查工作的同时还负责保健食品广告的审查工作;至于打击发布违法广告的犯罪行为,则由公安机关负责;监察机关则建立主管领导负责制和责任追究制,对违法广告发布的有关责任人依法依纪处理。
2)广告审查制度设计不合理
广告行业自律是指广告经营活动主体通过章程、准则、规范等形式进行自我约束和管理,使自己的行为更符合国家法律、社会道德和职业道德的要求的一种制度[11]。在我国,由于广告行业自律组织发育不良,导致我国的广告行业自律组织行政化明显,难以发挥行业自律应有的作用。由于行业自律机制不健全,行业自律内部的审查就演变成了广告经营者或广告发布者对自己制作的广告的审查,成为实质上的自我审查。广告审查员作为广告经营单位的内部人员,对本单位的不合格广告行使否决权,会直接触犯本经营单位的经济利益,其审查行为会受到本单位集体利益的不当干涉。其本质是自我审查,而非自律审查。自我审查与自律审查有着本质的区别,自我审查属于广告发布者自已审查自己准备发布的广告,无异于广告发布者既是运动员,又是裁判员,其不合理性是非常明显的。广告经营者、广告发布者集经营发布业务与广告审查职能于一身,由于具有共同的经济利益,在一定程度上受经济利益的驱使,很难做到依法审查,特别是一些广告业务来源不足,经济效益不高的广告的发布单位,更是难以做到[11]。这是虚假广告得以存在的原因之一。
1)广告侵权责任难以落实
有关民事责任的条款规定:发布虚假广告的广告主要依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者、广告商品或服务的推荐者要依法承担民事连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。《广告法》第47条还规定,有假冒他人专利等五种侵权行为之一的,依法承担民事责任。由于虚假侵犯消费者权利案件的举证责任适用普通侵权的规定,消费者在被侵权后难以顺利举证,导致其胜诉率非常低。其次,消费者诉讼成本较高。消费者诉讼成本包括交通费用、住宿费、通讯费、时间成本和精力损耗,甚至还要一笔的诉讼费和律师费,而胜诉的的赔偿费并不高,甚至有时最多给以退款或者换货,因此,消费者遇到被虚假广告侵害时,经过一番权衡利弊之后,单个消费者的投诉收益往往小于诉讼成本,往往选择放弃诉讼,其结果是民事责任难以落实,无形中纵容了虚假广告的传播。
2)广告刑事责任难以追究
《广告法》第37条①《广告法》第37条:违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。、第39条②《广告法》第39条:发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。对情节严重,构成犯罪的经营、发布虚假广告的行为,以及违反“广告准则”部分有关禁止性规定的行为,规定应依法追究刑事责任。第45条规定:“广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。”最高人民检察院、公安部颁布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条:虚假广告案(刑法第222条)广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:违法所得数额在十万元以上的;给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;造成人身伤残或者其他严重后果的。可见,《广告法》规定中不乏关于承担刑事责任的条款,那么,为什么追究虚假广告罪那么困难呢?
虚假广告罪之所以难以适用,是因为存在以下消极因素:第一,不敢大胆适用法律。由于没有先例,一些执法司法人员往往认为法律规定不明确,对案件定性感到困惑。其实很多虚假广告行为,不仅违反行政管理法规,应追究行政违法责任,情节严重的,可以追究其刑事责任。依据我国刑法第222条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,构成虚假广告罪。因为没有先例,职能部门不敢大胆适用法律,导致司法实践中鲜有因虚假广告被追究刑事责任的案例。第二,行政执法与刑事司法衔接不畅。目前在查处经济犯罪中,刑事司法对于行政执法是存在一定依赖关系的,如果行政执法部门不去先期调查取证,或者查处后不主动移交,司法机关一般是不会立案查处的。第三,调查取证困难[12]。虚假宣传虽然是公开的“广而告知”,但认定其虚假往往涉及许多专业领域的问题,需要多个执法部门配合取证,而这在媒体曝光、群众反应强烈、高层领导严令查处之前是很难做到的。同时,虚假广告散布范围广泛,一个地方的执法部门在收集涉案金额、危害结果等案件基本信息方面也存在一定实际困难。
法学界关于广告法的研究并不多。2009年,笔者曾在中国期刊全文数据库中输入“广告法”进行搜索,共检测到135篇文章,其中大多数为传播学、管理学类的文章,法学类的文章不足65篇。因此,在广告法研究的广度上,存在不足之处。法学学者对广告法的研究主要集中在虚假广告和网络广告方面,对于违禁广告、医药广告等广告形式的研究不够广泛,在违法广告的治理方面存在不足,以致对广告法理论不够重视,不够系统,不够深入,广告违法行为得不到有效规制,违法广告随处可见,广告监管乏力,危害我国广告法制建设,影响我国广告市场持续稳定发展。在广告法研究的深度上,同样存在一定不足之处。对广告法的理论研究往往流于表面,局限于对现行法律、法规的解释层面上,这里所欠缺的,是运用法学原理对广告法律制度进行系统而全面的分析,进行深入而细致的分析,进行理论与实践的有机结合。
展望未来,中国广告法制建设走上了轨道,应当再接再厉,力争在下列问题上取得突破性进展:第一,在广告立法方面,修订后的《广告法》应增设非商业广告立法,《广告法》应当由《广告法实施细则》来配套实施。对现有广告法规进行清理,消除法律冲突,填补法律漏洞。第二,在广告监管方面,创设行政审查与第三方自律审查相结合的广告审查体制。加强广告行政执法权,对涉及广告违法案件的物品的扣押权、对广告费的强制划拨权,加大罚款的数额。通过代执行方式,强制发布更正广告。第三,在广告司法保障方面,重视广告侵权行为的司法救济,大力加强民商事审判工作,维护消费者和其他经营者的利益。任何人都有权对虚假广告提起公益诉讼,化解经济社会发展过程中的各类群体性社会矛盾,依法调节经济关系[13]。第四,加强广告法规的宣传教育,使从事广告活动的有关责任主体进一步确立法制观念,使广告主、广告经营者、广告发布者都明确认识到广告欺诈行为是一种违法行为,制作和发布欺诈性广告必须受到法律的制裁。第五,在广告法学研究方面,积极进行广告法学理论的研究,如对于广告主体、广告法律关系、广告行为、违反广告法的责任等内容进行深入研究,争取在理论上有所突破。对广告监管程序进行研究,实现广告行政执法程序与刑事诉讼程序的对接。《广告法》修订要实行系统调整方法,对广告活动和广告监管工作都进行调整,实行全方位和全过程的调整[14]。
回顾我国广告法制建设三十年的历史,我们不经意间发现:我国广告法律体系基本形成,广告法作为经济法部门法的地位得以确立,政府主导型广告监管体系形成,广告法研究取得初步进展,广告法制建设取得一系列成就。我们有理由相信,广告法理论研究会逐渐成熟,广告监管和审查工作会稳步推进,广告法律宣传工作会做得更好,司法机关会为消费者提供坚实的司法保障,我国的广告法制建设会取得更大成就。
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Retrospect and Prospect of Advertising Legal system in China
YAO Enq ing1,YAN Cuicui2
(1.School of Humanities and Social Sciences,North University of China,Taiyuan 030051,China;(2.School of law,Renm in University of China,Beijing 100872,China)
Series of compliment have been made in advertising legal system,for instance,advertising legal system has been formed,advertisement law is regarded as a part of economic law,government-led advertising regulatory system has been built in China,and research of advertisement law has made some progress. In the mean time,there are some disadvantages in advertising legal system:the loophole of advertising legal system is apparent,advertising review system is flaw ed,and research of advertisement law need to be strengthen.The essay look into the future of advertising legal construction too.
advertisement;advertisement law ;legal construction
D 922.29
A
10.3969/j.issn.1673-1646.2010.02.003
1673-1646(2010)02-0009-06
2009-11-12
中北大学2009年青年科学基金项目资助“基于社会整体利益的广告规制机制研究”(课题负责人:药恩情);江苏省法学会省级课题“中国国有企业治理转型及其法律制度构造”(SFH 2009B 15)子课题
药恩情(1968-),男,讲师,硕士,从事专业:法学。