最优司法判决结果的博弈解读——兼及法律方法的可操作性

郑金虎

如何获得最优的司法判决结果?我们有理由将这一问题比作法学理论研究中的“哥德巴赫猜想”。最优司法判决结果应为司法活动永恒的最高追求,但何为“最优司法判决结果”以及如何才能获得这样的司法判断结果,却是一个一直困挠着法学界而难以给出最终答案的法学难题,任何研究成果都只能是这一问题答案的有益组成部分,或是对其丰富和推进,而难以给出一个完善的最终答案。个中原因,既是由于这一问题涉及到多方面的关系而衍生出多重判断标准,也是由于从时间向度来看,人类社会的司法活动处于永不停息的延续之中,因而,我们给出的任何界定,不但内涵上难以囊括其全部特质,而且外延上也是不周延的。从认识论的角度来看,界定最优司法判决结果的困难最终根源于人类认识的局限性。英国历史学家阿诺德·汤因比说:“人类观察者不得不从他本人所在的空间的某一点和时间的某一刻上选择一个方向,这样,他必定是以自我为中心的,这是成为人的一部分代价。”①转引自王人博、程燎原:《法治论》,济南:山东人民出版社,1989年,第 1页。对于这种局限,我们只能服从,因为我们别无选择,我们探讨最优司法判决结果及其实现问题也同样面临这种困难。现实的司法实践中,“实现理性、公正的审判是一个缓慢的过程,在共和国依法治国的今天,我们要加速这一进程。”②郭英建、冯京琢:《刑事判决的理性与非理性因素的排除》,《法制与社会》2009年第 1期(上)。深入探讨最优司法判决结果及其实现问题无疑有益于推进这一进程。本文以博弈论作为分析工具探讨最优司法判决结果及其实现问题,以期能对我国司法实践与相关法学理论研究能有所裨益,当然,这一探讨得出的结论也许只具有形式理性,而难以同时在实体意义上达致“最优”。

一、最优司法判决结果的博弈解读

从逻辑上讲,探讨“如何获得最优司法判决结果”问题,应从界定“何为最优司法判决结果”开始。“最优司法判决结果”是一个具有多视角性、多层次性、涉及多种关系的问题,因而也是一个极易招致追问或质疑的问题。对于这一范畴的界定可从抽象和具体两个层面上展开,而真正具有实际可操作性的是具体层面上的界定。在这一层面上,博弈论为我们提供了一种新的分析思路和极具实用价值而且比较系统的分析工具与分析方法。

“作为二十世纪最重要的社会科学成果之一,博弈论深刻地影响着人们对人类社会运行模式和制度建构的思考。”①[美]道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,北京:法律出版社,1999年,第 8页。著名经济学家保罗·萨缪尔森曾经说过:“要想在现代社会做一个有价值的人,必须对博弈论有一个大致了解”。②[美]冯·诺伊曼、摩根斯顿:《博弈论与经济行为》(下册),王文玉、王宇译,北京:生活·读书·新知三联书店,2004年,第 1017页。“博弈论是使用严谨的数学模型,研究冲突对抗条件下最优决策问题的理论。”③[美]冯·诺伊曼、摩根斯顿:《博弈论与经济行为》(下册),第1017页。正规形式博弈包括三个要素:博弈的参与人(player)、参与人可能的策略(strategies)、每一可能策略组合 (combination of strategies)下参与人的收益 (payoff)。④[美]道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,第2页。“只要我们关心的问题场景满足这几个特征,那么博弈论就能派上用场。”⑤[美]道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,第6页。司法诉讼过程的特点与规律符合博弈论的上述要求,而博弈论的基本思想与分析范式,也吻合了司法诉讼的特点与规律,从而为我们分析最优司法判决结果提供了一种具有实用价值和可操作性的分析工具。

(一)最优司法判决结果内涵的博弈解读

界定“最优司法判决结果”可在抽象意义和具体意义两个层面上进行。在抽象意义上界定“最优司法判决结果”,要涉及到哲学中“一般”和“个别”的关系问题。根据哲学意义上“一般”与“个别”辩证关系的规律及其要求,我们应当对所有的司法判决结果进行归纳总结并抽象出其共同的特质,在此基础上进一步确定适用于所有司法判决结果的“最优”标准。但这种“最优”标准的普适性是一个难题,因为只要人类的司法活动还在延续,我们就不可能对“所有”的判决结果进行归纳,因而这个问题恐怕就难以给出一个完美的最终答案,或者说其外延是不周延的。从这一意义上说,“最优司法判决结果”只能存在于人类认识的“彼岸”。另一层面是个案意义上的“最优”,即具体意义的“最优”,这种界定方式是从个案入手,从众多的具体案件中获得各具特性的“最优”的标准,而这些众多的各具特性的“最优”的标准将会不断地描绘着那个最终意义上的“最优”的整体面目,使之越来越清晰,使我们的认识越来越接近那个终极的“最优”及其具体标准。为达致这一目标,许多的分析思路和分析工具就须采纳,其中博弈论就是目前我国法学研究中值得引起重视的一种。

司法过程从其形式理性来看是一个参与各方共同进行的博弈过程。从一般意义上来说,博弈参与者的策略选择都是在博弈规则约束下的选择,即他们都要遵循既定的博弈规则,而司法过程的博弈规则最主要的就是相关的法律规则,因为从具体的运作方式来看,司法过程也就是一个法官用一般的法律规则来解决具体个案纠纷的过程,对法律规则的服从是对司法过程参与各方最基本的要求。当我们将司法过程置于博弈论的视野中进行分析时,相关的法律规则也就成为了博弈参与人所必须遵守的博弈规则。一个有效的博弈结果必须是一个符合博弈规则要求的策略选择,而一个最优的司法判决结果也首先必须是一个符合法律规则的判决结果。因此,从博弈论的角度来看,最优的司法判决结果首先是一个合法的司法判决结果。

(二)纳什均衡与司法判决结果的可接受性

纳什均衡是博弈论的核心范畴之一,“纳什均衡是一种策略组合,使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。”⑥[美]朱·弗登博格、[法]让·梯若尔:《博弈论》,黄涛等译,北京:中国人民大学出版社,2002年,第10页。纳什均衡的含义也可以表述为:在对方策略确定的情况下,每个参与人的策略是最好的,此时没有人愿意先改变或主动改变自己的策略。此处策略的优劣主要是根据参与人采用某一策略时的收益来判定的,而在博弈规则已定的情况下,每个参与人采用某一策略时的收益是可以预测的。每一参与人的策略与其他参与人相应的策略选择组成一个策略组合,而在每一策略组合下,相应的预期收益也是可以确定的。在这一前提下,就可以比较出不同策略组合的优劣。现举一例:

某建筑公司因承建一办公楼工程,与某水泥公司签订了一份水泥买卖合同,约定建筑公司向水泥公司购买水泥 1200吨,每吨单价 300元,总价款 360000元;货物由水泥公司运送至建筑公司的建筑工地,在合同签订后的第二天开始运送,每天运送 40吨,30天运送完毕;全部水泥运送完毕后 10日内,建筑公司一次性支付全部货款。履行合同过程中,在水泥公司向建筑工地运送水泥 10天后,水泥公司因粒化高炉矿渣等原材料涨价、周转资金枯竭以及劳资矛盾加剧等原因导致公司生产线停工,因而,此后的 5天没有向建筑工地运送水泥。第6天,建筑公司通知水泥公司解除合同,并要求赔偿损失。水泥公司同意赔偿损失,但要求继续履行合同并保证第 7天开始正常供货。建筑公司诉至法院,法院拟以简易程序审理此案。经查,建筑公司因水泥公司迟延供货造成经济损失约 15000元,其中建筑机械租赁费每天 1200元,怠工期间工人工资每天 1800元,另外,建筑公司还面临调整工程进度的压力。而如果建筑公司解除合同重新联系货源,从另行签订新合同到水泥运送到工地,至少还需要 3天时间,期间还要损失 9000元 (每天损失 3000元)。而对水泥公司而言,如果整个合同履行完毕则可从这笔买卖中获得约 9万元利润,除去赔偿对方损失之外还剩余75000元。

在这种情况下,建筑公司、水泥公司面临的选择(即博弈策略)除了由水泥公司赔偿损失外就是继续履行合同或者解除合同。如果继续履行合同,水泥公司的收益为 75000元,而建筑公司的收益为 0;如果解除合同,水泥公司的收益为 15000元 (从合同已履行部分可获得的 30000元收益中扣除其应赔偿建筑公司15000元损失),而建筑公司的收益为 -9000元(损失 9000元)。

建筑公司和水泥公司可能的策略组合和相应的预期收益列表如下 (其中每一策略组合中的预期收益中,第一项为建筑公司的预期收益,第二项为水泥公司的预期收益):

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从表中可以看出,如果建筑公司选择继续履行合同,那么它的预期收益为 0(也即损失为 0),而此时水泥公司可能的策略选择和相应收益为:继续履行合同则收益为 75000元,如果解除合同则收益为 15000元。如果建筑公司选择解除合同,那么它的预期收益则为 -9000元 (也即损失为 9000元),而此时水泥公司可能的策略选择和相应收益为:继续履行合同则收益为 75000元,如果解除合同则收益为 15000元。

本案中,“继续履行合同”和“解除合同”这两种策略都是双方可以接受的方案,或者说是双方都必须授受的方案,因为这是根据现行法律规则必然得出的结论。但这两种策略对双方的收益会产生不同的影响,因而也就存在一个哪一种策略组合更易于为当事人所接受的问题,即司法判决的可接受性问题。

可接受性问题是法理学的一个大课题,全部法律方法的运用可以说都是为了达致司法判决结果的可接受。无论多么复杂疑难的案件,最后总要归结到一个简单的判决结果上,这一结果可能表现为一个或几个简单的陈述句、一个或几个数字。案件的判决结果是否具有可接受性,最终就要聚焦到这一判断结果之上。“司法可接受性程度是司法的最终评价标准,提高司法可接受性是我国司法改革尤其是民事司法改革的核心目标。”①向朝霞:《论司法裁判的社会可接受性》,《太原师范学院学报》(社会科学版)2008年第 1期。“司法的首要目标是解决纠纷。纠纷得到解决的标志是当事人‘服判’,尽管司法的强制力是保证当事人服判的最后杀手锏,但通常只在判决不能‘说服’当事人的情况下,司法才被迫采用‘压服’的手段。如果当事人对判决‘心服口服’,判决就无须强制执行,这不仅能够降低法律的实施成本乃至整个社会的控制成本,还有助于强化司法的权威并美化司法的形象。”②桑本谦:《疑案判决的经济学原则分析》,《中国社会科学》2008年第4期。

可接受性既是一个重大的理论问题,同时也是一个复杂的实践问题,仅从接受的主体而言,就有多种划分,诸如法官的可接受性、当事人的可接受性、律师的可接受性 (而且原告律师与被告律师也会有所不同)和其他诉讼代理人或辩护人的可接受性。从一个更为宏观的视角,还可将其划分为法律职业群体的可接受性和普通社会公众的可接受性等等。而不同群体的可接受标准又是不同的,这又使其在一个更为广阔的层面上展现了其复杂性。鉴于研究能力所限,本文仅从当事人的角度分析这一问题。

对可接受性的分析须着眼于定性与定量两个维度。“法学的传统代表着一个与数量分析不同的发展方向”,“在传统的法学理论中,法律的分析主要是逻辑分析,研究的中心集中在‘公平’、‘正义’、‘权利’、‘义务’等抽象概念”。①[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第 16页。这些抽象的概念所要保护的实际上是“人民”、“公众”、“社会”等诸如此类的整体性的抽象的权利,而司法过程所要保护的是当事人的个体性的权利,“个人的权利,和人民的权利,听起来是一回事,只是局部和整体的关系,在实际生活中却是两回事”,“它要保障的,是一个一个具体的、分散的个人的权利,而不是作为这些个人之集合体的‘人民的权利’。”②丁林:《非法之法不是法》,《读书》2001年第5期。这些个体性的权利保护,仅有定性是不够的,还必须着眼于量化分析,而且要通过量化体现出其公正性来。

司法判断的量化分析主要集中体现在对有关利益的衡量上。在这一意义上,也许可以作出这样的判断:司法判决的可接受性,就法律职业群体而言主要是慑服于其法律逻辑的力量,而就当事人而言则主要取决于该判决对其利益预期的满足程度。整体而言,法律职业群体的利益预期是以法律规则为依据的,而当事人对判决结果的评价更多的是以自身利益得失为尺度的,而且当事人的策略选择也是建立在对自身利益预期的基础之上的。

根据我们对诉讼当事人的理性假设,他们应追求自身利益的最大化而使自身损失最小化,而在他们预期的收益值的范围内,他们会认为判决结果是可接受的。对于参与人的利益预期,我们可以根据博弈论的方法作出判定,从而使我们大致可以确定诉讼当事人的可接受的判决方案。

(三)帕累托最优与利益最大化

自身利益最大化是每个当事人直接的目标追求,但每个当事人的这种理性追求是相互冲突的,从诉讼当事人的整体来看,则呈现出非理性的特征。“利益的正当合理分配与保护,更多的靠法律实践来实现。”③陈冬梅:《司法实践中利益衡量的必然性与局限性之分析》,《商场现代化》2006年9月。从量化分析来看,最优的司法判决应是一个实现了利益最大化的判决,而这一利益最大化不可能是每个当事人追求的利益最大化,而是在纳什均衡基础之上的整体利益最大化。对此,我们可以用帕累托最优和卡尔多.希克斯概念来分析。

帕累托最优是博弈论中的重要概念,并且在经济学、工程学和社会科学中有着广泛的应用。帕累托最优是指资源分配的一种状态,“在该状态中没有一个人能够在不损害其他人利益的前提下,使自身利益得到改进”,“帕累托最优是比一般均衡更优的一种社会状态。”④李绍荣:《帕累托最优与一般均衡最优之差异》,《经济科学》2002年第2期。可见,帕累托最优是公平与效率的最理想状态,但帕累托最优的实现需要近乎苛刻的条件,在实际运用中,人们常用的是“卡尔多.希克斯概念”。“卡尔多.希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势,赢利者可以对损失者进行补偿,”⑤[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,第16页。

不难发现,以上两个法则的核心价值观都在于实现总体利益的最大化。从中我们可以得到关于司法判决结果最优标准的重要启示:一个最优的司法判决结果应当是一个不但保护了每个当事人的合法利益而且实现了利益最大化的判决。从博弈论的角度来说,就是在纳什均衡的基础上实现了当事人合法利益及社会利益的最大化。

以前述案件为例,根据当事人追求利益最大化的理性假设,双方可能的策略组合和相应的收益如下:如果建筑公司选择继续履行合同,那么它的预期收益为 0,而这种情况下水泥厂理性的策略选择也应是继续履行合同,此时它的预期收益为 75000元 (标以下划线);建筑公司选择解除合同,水泥厂可能的理性选择应为继续履行合同(标以下划线);如果水泥厂选择继续履行合同,建筑公司可能的理性选择也是继续履行合同(标以下划线);如果水泥厂选择解除合同,建筑公司可能的理性选择也是继续履行合同 (标以下划线)。

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从上图可以看出,双方都选择“继续履行合同”是最理想的策略组合,双方的收益是 (0,75000),这一情况即“纳什均衡”。在这一策略组合中,双方不但都认为判决结果是可接受的,而且实现了整体利益的最大化 。这一策略下,双方整体收益为 75000元,而在其它三种策略组合下,双方的整体收益分别为 69000元(策略组合 2)、15000元(策略组合)、6000元(策略组合 4)。所以,策略组合 1(即双方都选择继续履行合同),不但是双方都可以接受的策略选择,而且是实现了整体收益最大化的策略选择,这实际上就是司法活动中的帕累托最优,这一方案也就是解决本案的最优方案,如果将其形之于司法判决结果,就是本案具体意义上的最优司法判决结果。

二、博弈论视野中法官的策略选择

要获得最优的司法判决结果,除了上述理念目标之外,法官还必须掌握一套可具体操作的策略,而下述策略是建立在“当事人理性假设”基础之上的。

(一)当事人理性假设

当事人理性假设,即我们假定当事人在诉讼活动中是理性的,其选择是一种理性的选择。当然,在现实的诉讼活动中,绝对、完全的“理性”在当事人身上是很难见到的,“确实,从很多实验研究得到的证据表明个体不是完全理性的,而是以并非最理想的简单规则来处理复杂问题。”①格若赫姆·罗珀:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,北京:中国政法大学出版社,2005年,第2页。然而,我们并不能因此就否认当事人在诉讼过程中的理性,这一假设是基于将所有当事人视为一个“类”的整体而作的超越任何个案的理论概括。当事人对法律的服从常常表现为在诉讼过程中遵从程序法的有关规定行使自己的权利并履行自己的义务。当事人自觉地置身于这一过程中的时候,表明他 (她)们对法律的认可与接受,也表明他 (她)们对法律理性的认同。至于这是出于内心的自觉自愿还是慑于法律的强制力,则另当别论。而当事人对法律有关规定的了解,可能是由于在诉讼过程自己对有关法律的学习,也有赖于法律职业人士的帮助。在现代法治社会中,律师发挥着越来越重要的作用,他们为国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人提供法律服务,保护其合法权益;同时,他们在传播法律思想、普及法律知识、推动法治进程中也发挥着不可替代的重要作用。此外,在民事诉讼中,当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人;在行政诉讼中,社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人;而刑事诉讼中,人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友,都可作为辩护人或诉讼代理人。通过这些途径,当事人基本能得到其所需的法律信息,从而依法律规定规范自己的行为,使自己的行为呈现出合法性。“无论选择者的心理状况如何,当行为与理性选择模式 (在诉讼过程中,理性选择模式就是依靠法律解决纠纷的模式——作者注)相一致时,它就是合乎理性的。”②[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,第4页。

当事人的理性假设需从以下三个方面来把握:(1)对法律的服从,是诉讼过程中当事人理性的最基本的体现。对相关法律规则的服从既是当事人理性选择的结果,也是诉讼得以依照既定程序顺利进行的必要条件。(2)行为的自利性,是指当事人的诉讼行为是为了实现自身的利益,即争取尽可能多的收益而尽可能减少自身的损失。需说明的是,“自利”不等同于“自私”,“自利”是一个中性词,它追求的是合法 (或正当)利益的归属指向,而不带有损人利己的性质。(3)追求自身利益最大化是每个当事人的直接诉讼目标,这也体现出他们行为的理性,但当事人的这种理性追求之间是相互冲突的,从诉讼当事人的整体来看,他们又呈现出非理性的表象。克服这一矛盾是诉讼过程中法官的核心任务。当事人理性假设是我们界定最优司法判决结果的前提之一,当事人理性、法官理性以及社会公众理性的融合使我们评价“最优司法判决结果”有了可能,也是法官采取特定策略的前提依据。

(二)法官的选择策略

1.纳什均衡、帕累托最优与法官的最优目标。最优的司法判决结果应当是一个合法、具有可接受性而且实现了利益最大化的判决结果,用博弈论的标准来衡量,就是纳什均衡基础之上帕累托最优的实现。在现实司法活动中,这不但有实现的可能性,而且应当成为法官的现实目标。“人的功利性这个假设在理性中无疑是可以实现的:只要实现了事物之间量化的比较之后,人总是以致一定的理性范式进行选择,即选择最优的、收益最佳的。”①钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2005年,第18页。“单个的决策者如果能够按照自我利益最大化的标准选择出最佳行动方案,仅是实现了个体在目标和手段之间的均衡,个人不再有激励选择其他行动方案。而如果社会要实现均衡则必须是每一个成员都实现了利益的最大化。”②钱弘道:《经济分析法学》,第166页。如前所述,纳什均衡是一种策略组合,使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最佳反应。纳什均衡的重要性在于其中每个博弈者的策略都是针对其他博弈者的策略或策略组合的最佳对策。而帕累托最优是公平与效率的“理想王国”,它要求在纳什均衡的基础上,实现整体利益的最大化。要达到以上理想状态,需要法官在实践运用实践智慧,在视角和操作方法方面作出恰当的策略选择。

2.法官的策略选择。在博弈格局中,博弈者的最大目标是实现自身的最大利益,但是每个博弈者的收益既取决于自己选择的策略,还依赖于其他博弈者的策略选择,而且在这一过程中,任何一个博弈者都只能预测而不能控制其他博弈者的策略选择,而是需要通过对其他博弈者策略选择的判断 (包括对其他博弈者对自己可能的策略选择的判断),来预测博弈的可能结果,从而确定自己的最优策略。要实现一目标,也要求法官作出相应恰当的策略选择。

(1)局内的局外人——法官的视角选择。这一视角选择意味着法官分析问题的视角是一个局外人的视角,似乎他(她)与案件的审理没有任何的关系,虽然法官在案件审理过程中担负着重要的责任 (尤其是大陆法系国家的法官)。这一视角选择要求法官有一个角色意识的根本性转换。从博弈论的角度来说,就是要求法官仅仅将诉讼当事人看作是博弈的参与人,而自己只不过是个旁观者;从利益角度来说,法官应当假定判决结果如何与自己没有任何利益关系。这一要求,也正好符合司法公正所要求的“绝对排斥利益原则”,“绝对排斥利益原则,即案件处理过程中纠纷解决者不得从中谋划求任何个人利益。”③徐显明:《何谓司法公正》,《文史哲》1999年第6期。

(2)无为的独裁者——法官的操作选择。“裁判者不能光找出一条或几条支持判决的理由或依据就完事,他应当在考虑所有相关理由之后,再从中为个案拟定一个最合理的解决方案。”④陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第 48-49页。如前所述,博弈论为寻求这一最合理的解决方案提供了行之有效的分析工具。在具体的操作过程中,要求法官采用“无为”的策略,即法官站在“局外人”的视角 (虽然他其实是“局内人”),对根据博弈论所进行的推导过程不施加任何的干挠。其实,在这一过程中法官并不是消极的无为,这实际是一种精心选择的策略,这一策略要求法官完全服从根据博弈论推导出的最终结果。

三、法律方法的可操作性问题

以上分析也许并没有给出一个关于“什么是最优的司法判决结果”的令人满意的答案,我们所获得的也许只是一种工具理性,但这正是这一分析过程的基本目的,因为这种工具理性具有形式意义上的可操作性,而这种可操作性又正是法律方法的生命力所在。

在近年来法律方法研究的繁荣态势之下,法律方法的研究也面临着一个“向何处去”的问题。近年来,随着外文著作的大量译入和我国本土研究成果几何级数般地大量涌现,法律方法基本问题的研究态势已经基本明朗,有了阶段性的代表性理论观点,因此可以说,近期内的学术研究也将会是在现有的理论框架内进行。那么,法律方法研究进一步深化的突破点应选在什么地方?亦即法律方法下一步的研究“向何处去”?本文认为一个重要的突破点就是法律方法可操作性方面的研究。如果法律方法研究的成果只是给出了一些抽象的理论,而一般人难以理解和把握,那么一切都将是空谈。

之所以强调法律方法的可操作性,根本上是因为法律方法论是有关法律实用技巧的学问。按照这一逻辑,法律方法的研究成果最有可能会对法官、律师等法律职业者的司法实务产生影响 (或有所助益),法律实务家们会对这方面的研究成果会作出最强烈的反应。但事实并非如此,我们的研究成果的影响领域往往仅限于理论界,来自实务界的反应却常常是所谓“学者的研究无用、脱离现实或不知所云”之类的批判。这在我国尤为明显。对此,有学者给出了如下解释:“法学理论都是以理论形式出现的,因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实,理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离),那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践,但并不一定都面向实践……。”①陈金钊:《法律解释学转向与实用法学的第三条道路》,《法学评论》2002年第1期。这一解释给出的可能是最终意义上的原因,但难以说明现实中的具体原因,而且,“理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离),那就不能称为理论”的论断,最好的阐释也应是理论是对实践的归纳、概括和提炼,我们并不能据此就可以说理论“脱离”实践后就一去不回头了,理论最终要用于实践,要在实践中经受检验,其价值也最终要在实践中得到实现。所以,哲学意义上理论与实践的辩证关系难以回应现实中实务界对法律方法研究现状的有关责难,因为这些责难的部分原因正是目前研究中对法律方法的可操作性的忽略或者说无暇顾及。

另一个易招致质疑的问题是博弈论在法律方法研究中的应用。如前所述,许多时候博弈论都能提出用其他方法无法考虑到的建议,但由于博弈论知识的专业性,它难以为法律实务者甚至大部分的研究者所了解与掌握运用。其实,博弈论并不像人们预想的那样深奥,而且法律实务工作者往往在自觉不自觉地运用着博弈论的某些原理与技巧,或者他们的实践活动和司法经验蕴涵着博弈论的某些逻辑与智慧。在此强调的正是要把这种非自觉的运用转化为有意识的运用与研究,正如美国经济学家约翰·穆斯所言:“鸟不懂空气动力学,但它依然飞得很好。要研究鸟的飞行,却不得不借助于空气动力学,我们只得假设鸟是‘像懂空气动力学一样’飞行的。我们研究人类行为时,一定程度上采用严格的形式化语言建立博弈模型,是因为我们往往可以假设人们‘好像是’与模型所说的一样行动,当然这要看我们怎么构建模型以及我们用来解决什么问题。”②转引自[美]道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,第8页。

法律方法这座大厦,需要每一根支柱的支撑,需要一砖一瓦、一砂一土的聚集,每一种法律方法都在其中发挥着其它方法无法替代的作用,因而,不宜对任何一种法律方法作厚此薄彼的评价。各种法律方法有一个最终的共同指向——司法判决。法律方法是应用性的,而不应成为象牙塔中的抽象思辨,可操作性是法律方法研究永恒的基本追求,偏离这一目标的研究及其成果注定会成为研究者的孤芳自赏。本文的分析所要体现的正是这样一种研究追求。