外国法查明途径探析

白　龙

[摘 要] 鉴于各国关于外国法的性质和查明途径的制度并不相同,为更好地调整涉外民商事法律关系,应在借鉴国外有代表性的理论与实践的基础上,结合我国的司法实践,构建符合我国司法实际的外国法查明途径:建立以当事人为主、法院有权对外国法进行查明的复合体系,以避免传统的外国法查明途径中的弊端。

[关键词] 冲突法;外国法查明;查明的方法

外国法查明,是指当一国法院审理涉外民商事案件时,如果依法院地的冲突规范应当援引外国法时,如何去证明该外国法内容的问题。随着我国将制定民法典提上立法日程后,外国法的查明问题更是引起理论界的关注及争议。不仅各国在外国法的查明制度上存在差异,更重要的是,不同法律体系的冲突法理论对外国法的性质、查明途径等问题也有不同的认识,本文仅就关于外国法查明的途径作一些粗浅的分析。

一、外国法性质认识的分歧及查明方式的差异

外国法查明,也有称作外国法内容的查明[1],亦有学者称之为准据法内容的查明[2],后者认为查明的对象包括内国法、外国法、国际条约和国际惯例在内。[3]本文所称外国法的查明,亦仅指当准据法为外国国内法时所应采用的查明方法。

1、外国法查明首先应了解对外国法性质的不同认识

关于外国法的查明,首先涉及对外国法性质的认识,因为对外国法性质认识的不同,会引起查明途径、查明主体的制度差异。如将外国法视为法律,则依据“法官知法”(jura novit curia)原则,便应由法官负责查明;但如认为外国法是事实,则应由当事人承担对其内容的证明责任。但涉外民商事案件所适用的外国法,即便是遵从“法官知法”的原则,法官也不可能通晓各国的法律,所以,要解决的问题是以何种方式和途径去查明外国法的内容。但外国法究竟是“法律”还是“事实”,是在对外国法查明时应首先确定的问题。

2、对外国法性质认识的差异

目前对外国法性质的认识主要有三种,一是认为外国法为单纯的事实,而不是法律。这种观点来源于17世纪荷兰国际私法学家胡伯的“国际礼让说”(Comitas gentium)。该理论认为,外国法的性质,并不同于传统国际私法理论所认识的,即应被其他国家也视为是法律,具有当然的域外效力,[4]而只是一种事实供内国法院进行认定而已。英国学者认为,外国法是一种需要认定的特殊的事实问题。将外国法视为事实的国家,依照认定事实的程序来确定其内容,即主要由当事人提出适用外国法的请求,并承担证明其内容的责任。证明方法是多样的,包括提交有效官方文件或是由专家证人进行证明等[5]。如英国1981年《最高法院法》规定,虽然过去是由陪审团对案件可适用的外国法这一“事实”问题进行认定,而现在仅由法官来认定,[6]但总体上,英国法官“既无权利也无义务证明外国法的内容”。[7]

第二种认识为德国学者所认同。这种观点认为,外国法是法律,而且是与内国法相同的法律。德国法学家萨维尼认为,应当基于平等的视角来看待内外国的法律,[8]即外国法也是法。故应由法官负责去查明外国法的内容。欧洲大陆一些国家的立法认为,在确认外国法是法的原则之下,依照“法官知法”的原则,要求法官负责查明外国法的内容。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条第1款规定:“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项,可令当事人负举证责任。”

第三种认识是对上述观点的折衷,它认为外国法既非事实,又非法律。可从两个层次去理解。第一,外国法既是事实,又不同于事实。因为对外国法的理解与适用,加大了法官的司法任务,法官适用外国法的司法质量要差于内国法的。[9]但在查明外国法的过程中,外国法的是否存在及其内容的确定,均可认为是对外国法事实的探求,但外国法一旦被法官确定并予适用,外国法又会成为法律,而不是事实。第二,外国法既是法律,又不是法律。如外国法不是法律,将导致无法解释以之为依据来确定当事人的权利义务的这一法律适用过程,但另一方面,外国法又不是当然可达到这一结果的,而是经由内国法院的认可才具有法律效力。我国有学者认为,从本国法角度来看,法官适用的是外国法,但从外国法角度来认识,该外国法又是依据法院地法被援引而适用的。所以,外国法是一种特殊的法律事实,因而查明外国法也应遵循特殊的程序。[10]

我国现行《民事诉讼法》第7条规定,我国法院审理案件,“必须以事实为根据,以法律为准绳。”所以,有学者认为,就外国法究竟是事实还是法律的判断,对我国的影响并不大,因为法院对于争议所涉及的“事实”和“法律”都必须予以查明。[11]

3、外国法查明途径的差异

根据对外国法性质认识的不同,形成了查明途径的不同制度安排。实践中主要有以下几种:

(1)建立于“法官知法”前提下查明外国法的理论。该理论遵循的逻辑为:法官运用法律分析案件事实,之后再得出结论的三段论推理。因为外国法是法律,依据“法官知法”的理念,由法官查明其内容,且外国法的范围不受当事人举证的限制。如《德国民事诉讼法》第293条即运用“法官知法”原则,由法官查明外国法的内容,且查明范围并不受制于当事人所提交的证据资料的限制。同时,对法官是否在外国法查明问题上正确履行了职责要受到相应的监督。[12]

(2)当事人依照辩论主义进行外国法的查明方式。这种查明方式有两种来源,一是某些普通法系国家和部分拉丁美洲国家将外国法视为“事实”,由当事人举证证明其内容,法官无须承担查明责任。二是大陆法系国家在诉讼程式上所采取的辩论主义,即法院判决的依据只能是当事人在诉讼中提出并经辩论后认定的事实,法院也仅就当事人主张的事实作为判决的依据。[13]这两种不同的理解作用于外国法的查明途径时,可能会形成一定的弊端。如一方当事人有较为充裕的经济实力或具备其他对外国法较为熟悉因素时,很可能会进行差异化举证,即仅就对已有利的外国法内容进行调查和举证,使对方当事人陷于被动。如法院采纳了该差异化举证结果,则法律的公平性就无从谈起。如此,外国法仍然是法律的特性就被忽视了,对外国法的适用,应以明了该外国法在其本国法律体系中的含义、理论认识及实践等情况为前提,在适用中不能背离冲突法对可预见性和公平性的价值追求。但亦有学者持相反的观点,认为如将外国法查明的责任加给法官,则有可能会造成法官的查明责任过重,造成法律适用效率低下而客观上形成法院地法扩大适用的结果。[14]

(3)法官依职权查明,当事人亦有协助的义务。这种方式并不在外国法是“法律”还是“事实”的定性问题上纠缠,而仅着眼于外国法的查明结果。原则上由法官进行调查,但当事人亦进行协助。如前述《瑞士联邦国际私法法典》第16条第1款对财产事项要求当事人进行举证的规定,即对于财产争议,法院可要求当事人承担外国法的查明责任;法官仅在非财产事项上承担外国法的查明责任。[15]哈萨克斯坦《民法典》第1085条第1款、第3款也有类似的规定。[16]

有些国家的立法已在防止差异化举证方面作出了努力。如1996年7月1日《美国联邦民事诉讼法规则》(F.R.C.P.)第44.1条规定:“法庭在确定外国法的内容时,可以参考包括证言在内的一切相关资料,无论资料是否是由当事人提供以及是否具有可采性。法庭的决定被认为是关于法律问题的裁定。”同时,该条还要求法院可以在确定外国法的内容时,不拘泥于当事人递交资料的范围的限制。

在此,我们应重新认识在“法官知法”理念下的外国法查明的功用,因为法官认为外国法的查明是一种不可承受之重时,会倾向于适用法院地法;完全由当事人承担证明责任,会使司法受到操纵,而瑞士模式中,分别由法官或当事人承担起外国法查明的责任,一定程度上能够避免上述两种不同作法所带来的弊端。

二、改革开放后我国对外国法查明的立法沿革

1、改革开放后的立法轨迹

(1)改革开放之初的立法。1987年颁布的最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条设置了由当事人与法院分担查明外国法的职责的模式。

(2)《民法通则》对外国法查明途径的规定。最高人民法院于1988年颁布实施的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《民通意见》),第193条规定了多种查明途径,该规定将查明外国法的责任由当事人与法院分担,当事人与法院并列作为查明外国法的途径之一。

(3)新的发展。2007年8月实施的最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(下称《规定》)第9条、第10条反映出我国对外国法查明问题的新特点:

一是《规定》第9条第1款、第2款表明我国仍坚持当事人与人民法院分别承担外国法查明的责任;

二是“可以要求当事人提供或证明”的表述说明当事人在受到法院“要求”时应承担相应的查明责任。

三是《规定》第10条要求对经当事人查明的外国法律内容进行质证,一定程度上避免了外国法的查明完全由当事人控制的被动局面。

2、对我国外国法查明途径的评论

我国现行立法对外国法查明途径未能体现权责清晰的要求,如上所述《民通意见》规定了多种查明途径,看似较为全面,但并未明确哪一方承担外国法查明的责任,实践中出现法官与当事人互相依赖,难以及时查明外国法的内容。而仅由法官承担查明外国法的责任亦不甚合理,因为法官对外国法的知晓程度有限,如坚持要其查明,则会出现法官推诿而以所谓“最密切联系”为由适用中国法,放弃对外国法的适用会对当事人造成实质上的不公平,使冲突法的价值受到减损。

实际上,应由当事人承担查明外国法的责任,因当事人出于对自身利益的关切,对外国法会有所认识和了解,较之法官更愿意去查明;但应注意,法官在审理涉外民事案件过程中,也应依据职权对查明外国法发挥主导作用,防止当事人的差异化查明。另外,在查明过程中,可以借鉴英国的“专家证人”的作法,以利于案件的审理。

三、对我国外国法查明途径的建议

1、应由当事人来承担外国法查明的责任

当事人对外国法进行查明,可减少司法资源的浪费。可考虑设立多种查明途径,如外交途径、权威学者的论著、官方公开出版物等。

2、应当建立和完善对当事人所提供的外国法内容的质证程序

法庭应专门传唤、组织各方当事人对由当事人所查明的外国法内容进行质证,法官亦应在这一过程中保持必要的中立。同时,在法院认为应当由其自身对外国法进行查明时,也可主动进行查明。

3、通过专家证人意见查明

我国有通过中外法律专家查明外国法的立法。近年来也出现过通过专家意见查明外国法的情况。程序上,一般由双方当事人达成寻求专家意见的书面协议,再由法院确定专家。但几个关键环节值得重视:一是“专家”的范围和条件确定应当慎重考虑;二是专家意见亦应经双方当事人进行质证;[17]三是法院亦应依职权对专家意见进行查明;四是如是外国专家出具的意见,对其本身及译本应进行相应的公证和认证程序。实践中,出现过一方当事人提出外国律师所出具的法律意见书作为专家意见,但因该法律意见书未经相应机构进行认证而为法院所不予认可的情况。[18]

4、法院享有查明外国法的权利

赋予法官查明外国法的权利,使法官可以更为积极地对当事人对外国法查明的结果进行认定,避免当事人有“选择”的提供外国法。

总之,在对外国法进行定性为法律的前提下,结合对涉外案件审理的效率出发,其查明途径可以设计为:首先由当事人承担外国法查明的责任;同时,赋予法官查明外国法的权利,以有利于法官居中独立地对当事人所查明的外国法进行认定;特定情况下,也便于法院出于案件自身需要主动对外国法进行查明。同时,以完善的程序支持通过法律专家查明外国法。

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[8] 韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003.

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[15] 徐鹏.外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照[J].比较法研究,2007(2):71.

[16] 邹国勇.哈萨克斯坦共和国新国际私法立法和新国际民事诉讼法[G].中国国际私法与比较法年刊,2003.北京:法律出版社,2003.

[17] 宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004.

[18] 詹思敏.外国法的查明与适用[J].法律适用,2002(11):48.

[作者简介]

白 龙(1973-)男,法学硕士,浙江工业大学法学院讲师,从事国际法学研究.