试论排污权交易法律制度的构建

张小军

摘要：排污权的实质是环境容量资源使用权，其客体是环境容量资源。排污权交易法律制度是将市场机制引入环境资源配置和污染控制领域的重要手段。目前，我国推行排污权交易法律制度存在很多问题，现有法律缺乏相关规定：初始分配制度不完善；市场制度不健全；监测监管制度不全面；与相关制度的关系不清晰。我国应构建完备的排污交易法律法规体系、完善的排污权初始分配制度、健全的排污权交易市场制度、全面的排污权交易监测监管制度以及衔接关系清晰的排污权交易制度，逐步形成适合中国国情的排污权交易法律制度。

关键词：排污权交易；法律制度；登记制度

中图分类号：D922.68文献标识码：A文章编号：1009—9107(2009)05—0112—05

排污权交易法律制度已成为一些发达国家控制污染物排放的重要措施，是运用市场机制削减污染的重要手段，而且正在用于全球温室气体的减排合作。虽然我国已开展了近20年的排污交易实践，但适合中国国情的排污权交易法律制度尚未真正建立，仍面临许多制度问题。

一、排污权及其客体

(一)排污权的内涵

所谓排污权，是指排污者依法向环保部门申报行政许可所取得的以污染物排放总量控制指标为限向环境排放污染物的权利。在污染物排放领域，排污者经法定程序申报所取得的排污权，属于环保部门依法解除一般法律禁止行为的结果，而非实质意义上的宪法权利。

(二)排污权的客体

排污权的客体是环境容量资源。尽管我国《宪法》、《环境保护法》、《物权法》等法律法规尚未明确规定环境容量资源的法律权属，但根据《宪法》的类似规定，环境容量资源作为一种重要的公共环境资源，应属于国家所有。环境容量资源所有权是一种带有公权性质的权利。为了充分合理地利用环境容量资源，政府以排污许可证的方式分配排放指标，从而产生排污权。排污权是由国家环境容量资源所有权衍生出来的一种权利，即环境容量资源使用权，属于一种用益物权。所谓环境容量资源使用权，通常是指环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。而美国法律则间接确认排污权是一种财产权。

环境容量资源具有以下特点：一是稀缺性。环境容量是珍贵而且稀有的资源，数量非常有限；二是确定性。抽象的环境容量资源可转化为具体的排污指标，具有确定性；三是价值性。排污指标之所以可以交易，涉及到承认环境承纳污染物的能力是一种资源，因而具有价值；四是排他性。排污指标持有人享有排他的占有、使用和收益权。

二、排污权交易法律制度及其积极意义

(一)排污权交易法律制度的内涵

所谓排污权交易法律制度是指在政府主管部门监管下，根据特定区域污染物排放总量控制指标，允许排污者将其依法获得的部分或全部污染物排放指标通过交易市场或者法定方式出售给购买者，使购买者获得排污权的法律制度。排污权交易制度源于美国，它是在对污染物排放实行浓度控制仍不能满足环境需求的背景下产生的，是将市场机制引入环境资源配置和污染控制领域的重要手段。排污权交易法律制度中既包含市场调节因素，又有行政管制因素介入，是一种政府间接管制下的不完全的市场行为，是在环境保护领域出现的以市场方法修正法律直接管制方法的现象。

(二)排污权交易法律制度的积极意义

排污权交易使环境容量资源商品化，污染物的总量不会增加也不会减少，只是排污点发生了转移，交易活动的结果是将全社会的环境容量资源重新配置，推行排污权交易法律制度具有积极的意义。首先，为实现环境目标提供更符合成本效益的方法。其次，刺激企业进行技术革新和强化管理，积极防治污染。第三，为环境质量未达标区域获得经济发展提供了可能。第四，引入市场竞争机制，节约环境管理成本。

三、推行排污权交易法律制度存在的问题

(一)现有法律缺乏排污权交易的相关规定

根据我国《水污染防治法》和《大气污染防治法》的规定，国务院和省级人民政府对未达标区域可划定排放总量控制区，实行水或大气污染物的排放总量控制制度，但并未规定何为排污权及水或大气的排污权是否可以交易。我国尽管开展了近20年的排污权交易试点，但依然没有国家层面上的排污权交易法律法规，甚至也没有一个排污交易技术指南。因此，排污权交易的法律基础很薄弱、法律依据不充分。目前，只有2005年12月国务院发布的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、2007年国务院印发的《节能减排工作综合性方案》和《国家“十一五”环境保护规划》中，提出可以试点探索排污交易制度。在各省市试点实践中，虽出台了一些排污权交易的地方性法规，但盲目性很大，多属于“违法”操作。

(二)排污权初始分配制度不完善

排污权的初始分配为指标的首次分配，是排污交易制度的一级市场，通常只能通过无偿或有偿方式从政府获得。再分配则是已分配出去的指标重新配置，是排污交易制度的二级市场，通常以有偿交易的方式进行。目前，由于各企业的承受能力不同，我国大部分排污指标的初始分配都采用无偿分配的形式。然而，初始无偿分配无法可依，而且弊端非常明显：对企业没有压力，具有变相补贴的性质{在新旧企业之间产生不公平竞争；不符合污染者负担原则；未能反映环境容量资源的价值。目前，我国也在试点地区尝试排污权初始有偿分配制度，以体现环境容量资源的价值，但缺乏一套科学的初始价格形成机制。试点地区有偿使用初始价格主要由环保、物价、发改等部门决定，作为分配客体的企业对排污初始配额分配的参与度较低。而且，初始分配制度存在绩效分配方法未落实、新污染源的配额获取方式不明确、无明确的准入标准等问题，政治阻力大，这都成为推行排污交易制度的障碍。

(三)排污权交易市场制度不健全

目前，我国并没有真正形成严格意义上的排污权交易市场，市场制度很不健全。首先，市场规则体系不健全。目前尚无关于市场体系的相关法律、法规规定。交易主体范围不清；交易客体难以界定；交易系统不明确；交易场所不规范、交易信息不完整、不准确；交易方式欠规范，交易价格易垄断，交易程序较混乱等。其次，排污权交易市场不活跃。大多数排污交易案例都是在当地环保部门的协调下完成的，因而并不完全属于市场交易行为。环保部门是交易规则的制定者和交易过程的中介人，交易价格带有很强的行政“指导价格”色彩，市场竞争机制难以发挥作用。这导致企业对未来污染物排放总量分配指标以及排污交易价格走向不清楚，认为排污指标具有很大的增值可能性，普遍具有惜售的心理，更倾向于为自身发展预留排污指标，而不是用于排污交易。从而产生排污容量资源有价无市的不良局面。另外，交易成本也是影响排污权交易市场活跃

程度的最敏感的变量，排污权交易制度实施过程复杂，对制度设计者和参与企业的要求都很高，有可能导致较高的交易成本。这都是我国排污交易市场发育缓慢、交易数量极低的重要原因。

(四)排污权交易监测监管制度不全面

准确的监测制度和有效的监管制度是开展排污权交易的有力保障，从国外实践来看，均建立了一套较完备的排污权交易监督管理制度。美国从交易参加者的确定，许可证的分配、交易和审核，各环节都制定了一系列制度保障该政策的实施。而中国的排污权交易监测监管制度还不全面，污染物排放计量的基础相对薄弱、监管能力不足，许多地区尚不能达到制度所需的监测条件，致使环保部门难以掌握排污单位的真实排放数据，对交易情况的跟踪记录和数据核实难以全面、有效开展，直接影响了排污交易市场的建立。现有的管理制度如月报、年检、通报、企业自检等不能满足排污权交易对信息和监管的要求，排污者和政府管理部门之间存在严重的信息不对称问题，这都对制度的有效实施提出了重大挑战。

(五)排污权交易法律制度与相关制度的关系不清晰

目前，我国针对污染源管理的环境保护制度很多，例如排污许可证制度、排放总量控制制度、排污收费制度等，而排污权交易法律制度尚未纳入环境保护制度体系，与其他制度的关系、影响尚未理清，排污权交易制度与各相关制度的衔接不紧密，还存在“空白地带”，针对排污权交易法律制度的地位和功能研究尚未深入开展，很多地方的试点实践基本上是“摸着石头过河”。因此，迫切需要通过立法来明确排污权交易法律制度与相关制度的相互关系。

四、我国排污权交易法律制度的构建

(一)构建完备的排污交易法律法规体系

排污权交易必须重视加强法制建设，构建排污交易法律法规体系，为制度的推行提供强有力的法律供给和法律保障，保证排污交易过程的制度化和规范化。目前，根据我国《行政许可法》的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。因而，为了使排污许可获得法定的转让自由，根据特别法优于一般法的原则，作为特别法的环境法应对此作出明确规定。但如果逐一修订《大气污染防治法》、《水污染防治法》等污染防治单行法，明确规定排污权及排污交易法律制度，那将耗时费力，异常繁复，并难以穷尽排污权交易的标的，浪费有限的立法资源。因而，笔者认为，在条件尚不成熟的情况下，可通过修订《环境保护法》、《物权法》，以专章或专节对排污权交易法律制度相关内容作出较为粗略的法律规定；在条件较为成熟的情况下，建议制定符合我国国情的《排污权交易法》及其配套法规，通过构建排污交易法律法规体系，确保我国的排污交易有法可依。

(二)构建完善的排污权初始分配制度

排污权初始分配是一项十分复杂而艰巨的工作，必须遵循公开、公平、公正、透明、讲究效率的原则，要防止欺诈和以权谋私等不正之风，要有计划有试点的逐步进行。笔者认为，首先，单一的初始无偿分配制度或者单一的初始有偿分配制度都不适合我国的国情，我国宜采用无偿分配与有偿分配相结合的排污权初始分配制度。即对于符合法定条件的排污企业，可以考虑将其所需排污指标的较大比例(例如80％)由政府无偿分配给企业，企业所需其余排污指标(例如20％)由政府有偿分配给企业。这样既克服无偿分配制度的弊端，调动企业治理污染的积极性，又体现环境容量资源的价值，从外部给企业以压力和动力。

其次，应建立公平合理的指标分配体系制度。应立法明确规定政府分配主体的职能和分工；合理确定排污权取得的条件、程序、时限、初始价格形成机制；宜以排放绩效法作为企业排放配额的分配方法；初始有偿分配价格应根据市场供求关系和单位治理费用的变化进行调整，加强企业参与定价；新老企业应差别对待，破产企业应交回排污权；排污时限宜规定为五年，以与五年总量控制规划相配套；可采用一次性支付和分期付款相结合的付款方式；有偿分配所获资金纳入专门帐户，统一管理，用于发展可再生能源和提高能源效率等领域等。

(三)构建健全的排污权交易市场制度

构建健全的排污权交易市场制度，完善二级市场交易规则，才能激活排污交易市场体系，提高排污交易配置环境容量资源的效率。应制定相关法规，努力做到：第一，确定交易主体。除了排污者，政府、社会组织乃至个人等非排污者同样享有买卖排污权的权利；第二，界定交易标的。交易标的物日益宽泛化，除了传统污染物，还涉及温室气体排放权以及其他可定量化、指标化和标准化的交易产品；第三，建立交易系统。交易对象是无形的，政府应建立以帐户形式记录排污指标持有、买卖、成交和转移实际情况的交易系统；第四，建立交易场所。为了提供交易信息和便于管理，在特定区域建立单独或综合的排污场所是必要的，如产权交易中心(所)。第五，完善交易信息。完整、准确的排污信息是有效实行排污权交易制度的关键。重点是要建立3个系统：排污跟踪系统、年度调整系统和许可证跟踪系统”第六，规范交易方式。交易方式有内部交易和外部交易，重点规范外部交易的四种方式，总的原则是达到总量控制目标，降低治理成本，提高经济效率；第七，完善交易价格。定位为政府指导下的市场自我调节机制，制定交易规则，防止出现交易价格垄断；第八，规范交易程序。包括：受让方提出排污权转让申请；环保局审核确认、备案公告；确定出让方并签订排污权交易合同；环保局对交易合同见证审批、变更登记、事后监管；第九，确立激励机制。为推行排污权交易制度，一是征收环境税，二是采取补贴和优惠措施。

(四)构建全面的排污权交易监测监管制度

几乎所有实施排污交易制度的国家都对交易活动建立了严密的监测监管制度，以收集和掌握交易信息，追踪排污指标的去向和监督交易行为。我国应建立：第一，全面的登记制度。包括排污申报登记、排污指标登记和排污指标交易登记等；第二，相应的报告制度。每个计划年度所有的排污指标持有者都应提交一份年度报告，报告其排污指标的使用、交易、储存和变化情况；第三，全面的监测制度。应扩大要求安装在线自动连续监测设备的排污企业范围，全过程自动记录污染物排放的数量和浓度；第四，相应的追踪制度。政府有必要建立统一的帐户管理系统和信息系统，以利于加强交易后的监管；第五，严格的责任制度。应健全排污执法责任，加大监督检查、行政处罚及制裁力度，依法追究法律责任。

(五)构建衔接关系清晰的排污权交易制度

排污权交易制度并非是一种孤立的制度，它的可操作性在很大程度上涉及与其他环境保护制度的相互衔接，因此，要从理论和操作层面上厘清排污交易与现有环境管理制度的关系，实现排污交易与排污许可、排放总量控制、排污收费制度以及排污申报登记制度之间的互补。近期可通过修订《环境保护法》及各污染防治单行法律、法规来加以衔接；远期，则可通过构建完备的排污权交易法律法规体系来衔接，以构建衔接关系清晰的排污权交易制度。

五、结语

排污权交易法律制度是控制环境污染的一项很好的制度设计，它充分利用市场竞争机制，优化配置了有限的资源。排污权交易市场不是一个完全自由的市场，而是受政府调控的市场。在我国推行排污权交易法律制度，对现行法律法规及法律制度提出了严峻挑战，面临很多问题，积极探索构建符合中国国情的，具有中国特色的排污权交易法律制度，有利于排污权交易制度的法制化和中国化，对更好的解决中国的环境污染问题，促进节能减排，落实科学发展观，建立资源节约型和环境友好型社会都具有重要的意义。

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