自首司法认定之若干问题探讨

徐京发

摘要1997年《刑法》修订实施后,最高人民法院颁布了自首与立功的司法解释,以此来解决司法实践中的法律适用问题。但随着新情况、新问题的不断出现,在司法实践中,仍有许多疑难问题难以在司法解释中按图索骥。本文就司法实践中自首司法认定存在的三个争议问题做简要探讨。

关键词自首 立功 司法解释

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-184-02

一、作案现场待捕能否认定为自首

案例1:2008年9月10日23时许,刘某在慈溪市古塘街道石头桥村周家路江路78号其理发店内,因生活琐事与李某发生争吵。后刘某趁李某熟睡之际,用该理发店内的柱型水泥块猛砸李某头部数下,致李某当场死亡。随后,被告人刘某将此事告知其弟,其弟便打电话报警,刘某亦留在现场待捕,后其被公安民警控制并如实供述罪行。

案例2:2006年5月,河北省唐山市某村村民李某认为同村村民王某用言语伤害其母,就持菜刀去王某的蔬菜大棚处与其理论。在争执中用菜刀将王某砍死。看到王某被自己砍死后,李某自己也不想活了,就朝自己肩部等部位砍了几刀。在旁边劝架的两位村民随即报警,随后赶来的公人员将李某在现场抓获。李某对犯罪事实供认不讳。

案例3:2006年12月14日23时许,李某与前妻的男友陈某因故发生争执,相互揪打。李某用随身携带的水果刀捅向陈某腹部,致其肝脏破裂。经鉴定,陈某属重伤。案发后,李某滞留在现场,爬上阳台企图跳楼自杀。公安机关接警后,迅速控制现场。李某在接受近2个小时的劝说之后放弃自杀的念头,爬下阳台接受控制,并如实供述了自己的罪行。

上述三则案例中,三名犯罪嫌疑人能否认定自首,关键在于他们现场待捕是否符合自动投案的要求。而是否构成自动投案,可以从两个方面考察:一是行为人是否具有投案的意思,即投案是否出于犯罪分子本人的意思,最低要求也必须不能违背本人的意志;二是行为人是否具有自动投案的实际行动。概言之,自动投案就是自愿将自己置于司法机关的控制之下。至于投案的方式不应完全拘泥于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第1条规定了自动投案的基本形态和其他七种特殊形态。

根据上述分析,案例1中,刘某在实施了犯罪行为后,将此事告知其弟,其弟报警时,刘某亦未表示反对,等候在现场接受公安机关处理,表明其有愿意将自己交付国家追诉的意愿;案例2中,李某实施犯罪后,在明知他人已报案,公安人员必然要来抓捕的情况下,仍待在原地,虽属消极、被动,但不逃避抓捕,且配合、服从公安人员的抓捕,接受对相关犯罪事实的调查行为,具有导致犯罪嫌疑人接受司法控制的必然性。此外,案例2中,李某在犯罪后完全有可能持刀逃避,但在明知他人已报案的情况下仍旧停留在原地,导致的客观结果只能是侦查人员前来抓捕。李某在公安人员抓捕时配合、服从,到案后又如实供述犯罪事实,由李某的外在行为完全可以合理推断出其将自身置于司法机关控制下并不违背其内在意志。故刘某、李某均应当认定为自首。

案例3中,李某作案后滞留现场的目的是自杀,而不是在未受任何督促、逼迫的情况下等候归案。其是在其放弃自杀念头后,在外力强制作用下走投无路而归案的。他的归案不是在自己自由意志支配下所作的主动选择。故李某不能认定为自首。

二、自动投案但未能及时供述罪行能否认定为自首

案例4:高某系某一盗窃团伙盗窃案的购赃者。在盗窃犯罪分子归案后,慈溪市公安局以盗窃罪对高某进行网上追逃。2008年9月23日,高某至慈溪市公安局投案,其在9月23日、25日、28日,均未供述自己的罪行,直到10月8日才供述了收购漆包线的事实,10月21日,又供述了收购轴承内圈的事实。

在该案中,认定高某具有主动投案情节并无异议,问题的关键是其“先拒供再供认”的情节是否符合一般自首中“如实供述其罪行”的要求。

犯罪嫌疑人自动投案后,必须如实供述自己的罪行,才能成立一般自首。其中,对自动投案的认定是有一定时间限制的,即犯罪嫌疑人必须在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。而对如实供述自己罪行有无时间限制,刑法及司法解释均无明确规定。司法实践中,时常遇到犯罪嫌疑人自动投案后,先不供述或作虚假供述,然后再如实供述自己罪行的情况,对此能否认定为自首有认识分歧,该案便是适例。

笔者认为,在一般自首中,“自动投案”与“如实供述自己的罪行”两个要件之间存在连贯性特征,二者相辅相成,密不可分。这就要求犯罪嫌疑人自动投案后,必须及时向司法机关供认犯罪。但是对如实供述的截止时间,实践中尚有不同观点:第一种观点认为,投案后如实供述罪行的时间可以放宽至审判阶段。依据是《解释》中“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首”的规定。但该规定适用的是自动投案后,“先供认再翻供”而不是“先拒供再供认”的情况,故该种观点不足取;第二种观点认为,将供述罪行的时限放宽至在被采取强制措施之前。该观点实际上是将如实供述罪行的时间混同于自动投案的时间,有绝对之嫌,且操作起来略显机械。

有论者提出,对于犯罪嫌疑人自动投案后,先矢口否认犯罪或者先作虚假供述,司法机关对犯罪嫌疑人进行政策教育,并进一步收集新的证据,其后来又作如实供述的,应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度,分两种情况作出认定:对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据,根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的,可按“形迹可疑被有关组织查询而作供述”对待,认定为自首;对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据,足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的,则应认定为坦白罪行,酌情从轻处罚。①

笔者基本认同该论者的观点,但认为其所区分的两种情形尚不足以涵盖司法实践中所有“先拒供在供认”的现象。在现实存在大量这样的情况,由于同案犯已被处理,对于后来投案的嫌疑人司法机关已经完全掌握其犯罪证据,其到案后即使不做供述,也足以对其定罪。对于该种情形,应当在给嫌疑人一定合理的思考时间,如其还拒不供述,对其不应适用自首。至于“合理的思考时间”是多久,要结合具体案情,如嫌疑人的文化程度、生活阅历,综合考虑。②就案例5中,由于高某未能在合理的思考时间内供述罪行,故不能认定自首。

三、经传唤到案并如实供述罪行能否认定为自首

在司法实践中,有一类特殊情形值得我们研究,即犯罪嫌疑人按传唤通知要求自行到司法机关接受(第一次)讯问,在接受讯问过程中如实交待了自己的罪行。对于这种情况能否认定为自首存在一定争议:

第一种观点认为经传唤到案并如实供述罪行的属自首,这也是目前理论界的通行观点。主张该种观点的论者的依据如下:③

首先,传唤只是一种通知,其实质是犯罪嫌疑人自行按照侦查人员指定的时间,到达指定的地点接受讯问,它强调被传唤人到案的自觉性。刑事诉讼法并没有将传唤规定为强制措施,其只是侦查过程中对犯罪嫌疑人进行讯问的一种手段,《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称《规定》)也规定,经过传唤没有正当理由不到案的,才可以拘传,这也证明传唤时是不能进行人身强制的,除非变更为强制措施。《规定》还规定:“严禁在没有证据的情况下,仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施”,可见虽然侦查机关将该人列为嫌疑人,但既是嫌疑,就存在有罪和无罪两种可能,既然并未对其采取刑事强制措施,证明其嫌疑的程度还不是很高或是证据还不确定,只是属于一个排查的对象。在实践中,当犯罪嫌疑人收到《传唤通知书》后,其可以选择主动配合,接受讯问,也可以拒不到案甚至逃离、躲避侦查,因此犯罪嫌疑人在这种情况下选择归案具有自动将自己置于司法机关控制之下的性质,具有投案的自动性和主动性。

其次,《解释》第一条规定,“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的属于自动投案”。经传唤到案显然符合《解释》中“未被采取强制措施”的规定。同时,讯问只有在传唤到案后才能进行,并且进行讯问需要符合法定条件,因此在到案后与讯问之间是有一个时间间隔的,不论这个间隔是短还是长,可以确定犯罪嫌疑人在到案时,是未受到讯问的。可见,经传唤到案符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的规定。根据《解释》,犯罪嫌疑人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动投案的,属于自动投案,能如实供述自己罪行的,成立自首。

最后,《解释》中同时还有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,应当视为自动投案”的规定。这样就会产生下面这种情况:一个杀人犯作案后潜逃,在被通缉、追捕过程中投案的,根据《解释》的规定应当视其为自动投案,投案后能如实供述的,成立自首。而若该杀人犯作案后并未潜逃,仅因受到侦查人员的怀疑而被传唤,即主动到案接受讯问如实供述的,反而不成立自首。显然,前者比后者人身危险性、社会危害性都要严重得多,而前者构成自首,后者反而不构成自首,跑的反而是自首,不跑的反而不是自首,这无异于鼓励犯罪嫌疑人作案后逃跑,明显不妥,于法于理于情都不通,也不符合立法规定自首的本义。

第二种观点认为,经传唤到案的不属于自动投案。由此推知,经传唤到案并如实供述罪行的不构成(一般)自首。如浙江省人民检察院、省高院于2007年出台的《关于严格依法认定自首的通知》(以下称《通知》)中规定:犯罪以后自动投案,是指犯罪人(均指犯罪嫌疑人、被告人)被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前,自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后,犯罪事实未被发觉前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发现,或者犯罪人被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取强制措施之前,甚至犯罪人被通缉追捕被抓获之前的主动投案行为。《通知》在一定程度上限制了《解释》关于自动投案的范围,认为经传唤到案的不符合一般自首关于自动投案的要件。

笔者认为,经传唤到案并如实供述罪行的能否认定为自首之所以存在争议,主要原因在于未能科学地对传唤法律属性进行界定。

依据通行解释,“传唤是司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受询问的一种法律措施。”④根据相关法律规定,在司法实践中传唤主要有两种形式:一种是侦查机关为查明案情对犯罪嫌疑人的传唤,另一种是法官为开庭而对当事人的传唤。本文所称刑事传唤是指前一种即侦查机关在侦查过程中所适用的传唤。我国刑事诉讼法对传唤的法律属性并没有进行明确、专门的规定。在学术界,大多认为“拘传是一种强制措施,具有强制性,必要时可以使用械具,而传唤不是强制措施,要求被传唤者按指定的时间自行到达指定地点不具有强制性。”⑤但是应当看到,传唤虽然没有直接的强制效力,但它指示犯罪嫌疑人、被告人应负到案的义务,如不履行该项义务将受到强制,因而具有间接的强制效力。因此在法学理论上,一般把传唤称为间接强制措施。”将传唤界定为间接性的强制措施以此来区别于刑事诉讼法所规定具有直接强制性的强制措施,如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

笔者同意将传唤界定为间接强制措施。笔者认为传唤具有灵活性、临时性及适用对象的特定性等特征:灵活性特征主要体现在司法机关尤其是侦查机关在日常的司法活动中,可以通过书面传唤、口头传唤的方式,在任何时间、任何地点将可能涉嫌犯罪的行为人传唤到案。这种方式有别于拘留、逮捕等需要严格审批制度的直接强制措施;临时性主要体现在将行为人传唤到案后,如果行为人具有犯罪行为,那么就可对其采取取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施;如果没有证据证实其有犯罪事实,则终止随后的刑事诉讼程序;传唤对象具有特定性体现在传唤往往针对那些已被侦查机关已经锁定,并且具有现实抓捕条件的那些行为人,这一特征区别于网上通缉等往往不具有实然强制力的刑事强制措施。

正因为传唤所具有的灵活性、临时性等特征,该种措施在司法实践得以广泛的运用,正因为其适用对象的特定性及适用主体的公权力性,使得该种措施具有一定的强制性。而事实上,对传唤到案并如实供述罪行的人能否认定为自首应当从以下两种情况进行区分:如果司法机关有证据证实行为人实施了犯罪行为,由此将行为人传唤到案,行为人也如实供述罪行,对此不能认定为自首,因为行为人是基于一定的强制力被动到案的,也并未使国家的司法资源得到节省,即使行为人不如实供述,依然可以认定其犯罪事实的存在;如果司法机关仅根据形迹可疑将行为人传唤到案,如果行为人不供述事实就不能使案件得以侦破,在这种情况下,行为人的如实供述节约了国家的诉讼资源,对此可以认定为自首。

注释:

①项谷.自首在司法认定中的疑难问题解析.政治与法律.2008(7).

②对此,有的地区法院认为“合理的思考时间”应当是在前三次讯问中,嫌疑人须如实供述,否则便不能认定为自首。笔者认为,对于该种操作方式虽然略显绝对,但细细考虑起来该种作法具有一定合理性和现实操作性.

③黄文忠.经传唤到案如实供述自己罪行的成立自首.检察日报.2007年9月10日.

④徐静村.刑事诉讼法.法律出版社.1999年版.第237页.

⑤陈光中,徐静村.刑事诉讼法学.中国政法大学出版社.1999年版.第219页.