无照经营治理与制度创新

周性军

无照经营是社会经济发展过程中的综合性问题，也是政府在监管和社会管理中一个突出的难点问题。只有从制度上查找原因，才能从根本上找到解决问题的路径，只有进行制度创新，才能有效解决无照经营问题。

一、客观地分析无照经营行为的危害

无照经营产生的社会危害目前比较普通的认识是：冲击合法经营，扰乱社会秩序。导致税收流失，容易引起安全事故。形成造假、售假窝点等。不可否认无照经营行为具有一定的危害性。目前在城市发展过程中，外来人口管理问题。消防与食品安全问题仍然存在，而且往往以无照经营的现象表现出来。但这不是问题的实质。现实中无照经营的危害被夸大了。

(一)无照经营逃避税收、妨碍公平竞争问题。很多人从经济学的角度认为无照经营零成本进入。对依法经营者来说是不公正的。笔者认为，偷税漏税的问题，可以通过逐步完善税收制度来解决。而且随着国力的增加，我们国家的税收政策是“抓大放小”。对无照经营的小商人的税收已经可以忽略不计了。

(二)无照经营容易引起各类安全事故和各类治安事件问题。无照经营从事网吧、歌舞厅、电子游戏厅、影视厅等娱乐行业以及加油站、化学危险品、小旅馆等高风险行业经营引发的安全事故和各类治安事件，实质上是无证经营。

(三)无照经营成为制假、售假的窝点问题。不可否认大量的制假、售假者是无照无证经营，但这些行为本身不是有照无照的问题，而是严重的违法行为甚至是犯罪行为。

(四)无照经营存在食品安全隐患问题。无照经营由于场所狭小，设备简陋，卫生条件普遍较差，容易引发食品安全问题。绝大多数无照经营都是为了满足广大城乡居民需要而设立的小餐馆、小排档、小百货店等，应当引导他们改善环境，尽可能消除隐患。

对无照经营产生的危害，我们不能事前对号入座，应当理性思考，既不能忽视，也不能无限扩大，应实事求是地分析。

二、从制度上寻找无照经营产生的深层原因

(一)从社会经济制度上看。大量的无照经营存在适应了我国生产力发展水平，满足了广大城乡居民的生活需要。经过30年的改革开放，我国的经济得到较快的发展，但发展还很不平衡。城乡差距、地区差别、收入的两极分化等仍然存在，甚至有加大的趋势，这就为无照经营提供了发展空间。首先，无照经营者为社会提供了大量的就业机会。就业问题一直是政府关注的重点问题，它关系社会的和谐与稳定。解决就业问题要多渠道、全方位，目前，就业问题单靠大公司、大企业是解决不了的。遍布城乡的小企业、小商店、小作坊。尤其是以养家糊口为主要目的个人或家庭无照经营者就是缓解就业压力的有效途径。其次，无照经营者满足了广大城乡低收入者的需要。无照经营者绝大多数在相对偏僻的社区、街道、村庄、工地经营，他们为当地居民生活提供了方便，又由于他们价格低廉，满足了低收入者的消费需求。再次，无照经营者满足了城市化的需求，弥补了不足。随着城市改造力度的加大，许多城市社区、街道生活服务设施严重不足，市民极不方便，而他们恰恰需要不同层次、多元化的产品或服务。无照经营的小商小贩提供的产品或服务，实际上方便了市民，满足了部分群体的需要。尽管人们能排出多少种无照经营的危害，但我们认为从总体上说大量的无照经营存在是利大于弊。

(二)从法律制度上看。现实中大量的无照经营存在虽然不合法。但合理，这就引发我们深思现行相关的法律制度与经济发展水平是不是相适应的问题。我国现行的法律制度，对商事主体登记范围过宽，要求所有的商事主体都要实行登记，而且列为行政许可范畴，与我国经济发展现状是不适应的。在我国经商权需要政府授予，而不是像大陆法系的国家，经商权是自然人与生俱来的权利。不受任何公权力的限制，商事登记只不过是对经商权的确认和公示。商事主体登记不可能面面俱到，要求社会上所有形态的商事主体都进行登记，既不现实，也缺乏人文关怀。在我国目前的经济体制和社会发展水平下，特别是在城市化进程中，城郊失地人员，城市下岗待业人员，从事自食其力的小商业，小手工业，满足个人和家庭生存的同时。也为社区提供了一定的商业便利。法律对这些人应从生存和发展的角度去考量。

(三)从行政监管制度上看。第一，行政审批成了监管的主要手段。目前我国有多部法律、法规设置了前置审批条件，审批事项达260多个，涉及4J0多个行政职能部门。近年来，各地积极推行的联合审批模式虽然在一定程度上收到了便民快捷的效果，但并没有触及审批制度的实质层面。有很大一部分无照经营者不是不想办照，而是因为前置条件高，办证费用高，办不了、办不起许可证而造成的。改革开放以来，我国制定了许多法律、法规。不少法规在制定过程中存在部门之间争权的问题，不少行政法规为体现行政部门的权力，设置了大量的前置条件。虽然经过几次清理。但有关部门总要寻找理由，抓住审批权不放，大量的前置条件存在，使得许多想办照的因前置条件不具备而无法办照。第二，对制假、售假以及高危行业无照经营行为处罚的力度不够。目前假冒伪劣商品屡禁不止的原因不是有照无照的问题，而是对当事人处罚的力度不够，没有伤筋动骨，在执法力度上对违法分子威慑力不大。高危行业的无照经营行为人之所以会存在侥幸心理、观望心理机会主义心理的一个重要原因。也在于执法威慑力不够。高危行业多数是利润高的行业，高额利润诱使他们铤而走险。

三、从制度创新寻求解决无照经营问题的路径

(一)完善商事登记制度，实行“小商人不登记”。首先，要明确商事登记是行政确认行为。目前对商事主体登记究竟是行政确认还是行政许可还存在着激烈的争论。我们认为应当将商事登记作为一种确认行为。因为许可是一种赋权行为，确认是对行政相对人已有的权利加以确认。应当将经商权确定为自然人与生俱来的权利。其次，要缩小商事主体登记范围。对营业规模比较小，从事农业、修理业、服务业、手工业和零售业的小商人，流动商贩以及属于商贩性质的早晚市个体商贩，进入市场摊位经营的下岗职工以及进城销售自产产品的农民，一律视为“小商人”，无需登记即可经营。对小商人不登记，外国有这方面的经验可供借鉴。我国现行法律法规和改革实践中也体现了这方面的精神。《办法》第2条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定。从事无照经营。”这也可以说法律、法规规定不需办照的就可以无照经营。2004年国务院《关于促进农民增收若干政策的意见》中明确提出对合法经营的农村流动性小商贩除国家另有规定外。免于工商登记和收取有关税费；2009年4月，南京市人大通过的《南京市市容管理若干规定》，

允许一些小摊贩无照经营：今年6月1日施行的《食品安全法》对于食品生产加工小作坊和食品摊贩究竟是否需要领取许可证及工商营业执照，采取了授权立法的方式，授权省级地方人大根据各地的具体情况。制订切合地区实际的地方性法规加以规定。再次。要明确经登记的商事主体享有更多的权利。促进有条件的商事主体主动申请登记。对小商人主动申请登记的应给予登记。

(二)推进行政审批制度改革，实行“先照后证”。要改变计划经济形成的靠行政审批来实施管理的模式，实行经营资格与主体资格相对分离，降低准入门槛，减少附加条件，按照国际惯例实行“宽准入，严管理”。要对目前的前置审批项目进行全面清理，能减则减。非要不可的也不能作为前置条件，可以参照西方市场经济发达国家的做法，实行先办执照后办许可证，改前置为后置，降低准入门槛。如果办了执照在一定期限内未办理许可证的，工商部门吊销其执照，这样不仅方便市场主体申办执照，而且加大了行政执法部门的监管责任。

(三)明确划分行政执法部门的职责。按照“谁发证，谁审批，谁负责”的原则。对各部门的职责做出明确分工，有效解决法律、法规中权力与责任不对称，监管中推诿扯皮现象。对需办理许可证才能经营的行业无照经营行为，由发证部门承担相应的监管责任，其他经营项目依法必须办理营业执照才能经营而无照经营行为，由工商部门负责监管。

(四)加大对制假、售假和高危行业无照经营行为的处罚力度。近几年来生产安全、消防安全、食品安全等事故处理过程中。加大了追究监管部门监管缺失的责任，这是必要的，但对直接引起事故的当事人处罚的力度还不大。威慑力不够。对危害人身健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等高危行业的无照经营行为以及无照从事制假售假行为，要加大罚款力度，量刑也要加重，以增加违法犯罪的成本，对引起事故又是无照经营的。要作为行政处罚和刑事量刑的严重情节。消除他们的侥幸心理、观望心理和机会主义心理。

(五)工商部门要不断创新监管制度。一要理顺监管体制，提高监管效率。要尽快改变按市场主体类型分设不同的监管机构的状况，按监管工作的性质设立统一的监管机构。二要依法履行职责。不“缺位”也不能“越位”。三要忠于职守。对因重大事故，违法犯罪事件中无照经营或发照时把关不严而被追究责任的现象应当引起我们高度重视。四要完善对无照经营行为的长效监管制度。要按照“四个统一”、“四化建设”、“四个转变”的要求，把对无照经营行为的监管作为工商部门监管工作的重要内容。常抓不懈。变专项整治、突击检查为日常监管，将无照经营监管与工商部门的其他监管执法工作有机结合起来，充分发挥工商部门的整体效能，对无照经营进行综合治理。五要充分利用信息化手段。将无照经营治理与建立经济户口相结合，及时掌握市场主体的发展情况。借鉴公安部门户籍管理经验，对有照经营户视为“常住人口”，对无照经营户视为“暂住人口”，实行备案制度，进行分类监管。要利用现代化手段进行网络化监管，加强市场巡查。及时掌握市场经营主体的动态。