商法教学与课程建设大家谈

范　健　柯昌辉　吴　弘　赵万一　贾林青

中国政法大学民商经济法学院、商法研究所于2009年7月11—12日在北京举办了“全国商法学教学与课程建设研讨会”，来自全国150多位高校的商法学者代表围绕会议主题进行了研讨，现将专家意见汇总如下。

南京大学法学院范健教授：商法的理论体系、立法体系与教学体系问题

1.理论体系是立法体系和教学体系的基础。理论体系是由一系列相互联系相互作用的理论、观点、概念等构成的有机整体。理论体系是立法体系的基础，实践需要科学理论的指导，立法也不例外。只有构建内部协调、有机统一的商法理论体系，才能形成科学的商事立法体系。理论体系同时也是教学体系的基础。商法可以没有立法体系，但不能没有理论体系。商事立法往往分散于各个单行法，如果没有理论体系，不把分散的商事立法整合成严密的逻辑体系，就很难建立教学体系和完整的教学课程。

2.商法理论体系要有自己的理论基点，它是构建商法教学体系的基础。商法教学体系的建立是一个从理论基点、理论体系到基础课程的过程。其中，商法拥有自己独特的理论基点是商法课程区别于民法课程的核心所在。概括来讲，商法独特的理论基点表现在以下几个方面：(1)从法律精神来讲，民法应该鼓励无偿、奉献的法律行为，商法则以营利性、有偿性为原则。例如，《物权法》第一百一十二条规定“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用”，该款并没有赋予拾得人报酬请求权，其目的就是为了弘扬拾金不昧的崇高道德风尚。《合同法》第二百一十一条中规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，同样，也是鼓励人们日常生活的互帮互助。大家知道，我国是一个没有宗教传统的国家，宗教道德对宗教信徒来说，具有神圣性，它能从行为、言语、意念方面具体规范教徒的言行，同时培养信徒仁慈善良、诚实中厚的道德品质。因此，在我国，通过民法的施行来贯彻社会主义的互助、友爱、无偿、奉献的法律精神就显得尤为重要。与民法强调的奉献性不同，商法更注重营利性。商主体身份的确立、商行为的界定、商活动的目的及商立法和司法的原则，无不与营利有关。因此，商法中的一些重要制度的构造，如商主体的设立、变更和终止、商事登记、商事账簿、商名称等，以及商行为中的一些重要规则的确立，如买卖、代理、仓储、票据、证券、保险、海商等，都必须考虑营利性特征。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。(2)从法律责任的归属看，民法中的民事责任归属实行的是公平责任，强调过错责任；而商法对于商事责任来严格责任。例如，《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，以法律原则的形式确立了民事行为的公平性。《民法通则》第一百三十二条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，这里确立了民事主体责任分担的公平机制。在商法中，对商行为的实施主体设定更为严格的责任制度。例如，我国商法中对公司发起人、董事、监事、经理、票据债务人、保险人、合伙人、海上运输合同的承运人等责任的加重就是严格责任理念的体现。这是因为“在现代商事交易活动中，一方面规模大且繁杂，一方面又主要依靠少数负责人，如果使用过错责任，则可能危及交易完全”(赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2004年版，第19页)。(3)从法律行为的性质看，民法强调有因性，而商法更重视无因性。商事交易的简便、快捷是商主体利用现有资源获得最大经济效益的前提条件。因此，交易简便、迅捷成为商事立法的基本原则，必然要求交易过程中交易行为独立于原因行为，进而使这类商行为在法律效力上具有稳定性，简化了当事人审查和协议过程，简便了交易手续，保证了交易迅捷。商法中“债”的类型与民法也不尽一致。民法主要包括侵权之债和合同之债；商法除此之外，还包括无合意的法定之债。这是因为在商法中，强调私法自治的同时，为保护中小投资者和交易完全，有必要对私法自治进行限制。商主体严格法定、强制信息披露、大股东诚信义务等制度都在特定商事法律主体中形成法定之债。(4)从权利的内容看，民法一般包括财产权和人身权，财产权中也仅限于物权和债权；而商法权利类型更为多样化，除了物权和债权之外，还包括股权、经营权、营业权和特许经营权。构建商法教学体系，需要特别研究商法的理论基点，如果缺乏对商法理论基点的充分研究商法教学很难体系化、系统化，很难建立自己的逻辑体系。

3.商法理论体系的创建要从社会的时代特点出发。(1)商的时代性与法的时代性。商的历史非常悠久，即使《法国商法典》和《德国商法典》的颁布距今已经一百多年，随着历史的发展，商的内涵和外延也在不断的丰富。商法作为现代社会商人和商行为的调整规范，应当反映商的时代特征，商法的观念和制度也必须反映商时代特征。(2)商的时代特征与商的时代责任。20世纪以来，经济危机频繁爆发、日益严重的劳工问题、环境问题逐渐成为各国经济发展中关注的重点。人们认识到营利性不再是商的唯一目标，社会责任逐渐发展为商的时代特征，“商人应当承担相应的社会责任”这一观念已经被包括美、英、日、欧洲大陆等许多国家的学者所接受，甚至在一些国家的立法中也有了明确地体现。商主体的社会责任已经成为当代商的时代特点和商的时代责任。(3)提炼商法的精神特征，作为当代的时代精神。“商法时代”的出现，是现代文明的必然结果。商法崇尚合意、互赢、妥协、规制和信用的时代精神留给我们的不仅仅是法典、法律和制度，更是一种现代文明的精神。提炼商法的精神特征，这对于当代的中国，其意义远非囿于一个法律部门和一种法律制度的建立。商法对于奠定中国市场经济制度的法律基础，对于变革民族和社会的观念，对于“民主”、“自由”、“权利”、“平等”原则在现实生活中的真正落实，推动中国社会的变革，将发挥不可替代的作用。(4)中国商法特有的时代责任。我国仍然处在经济发展的改革时期，存在不同于其他国家的特有经济体制和经济组织特征，国有企业的主导地位、严格的商业审批制等等，形成了中国不同于其他国家的商事发展模式。我们如何借鉴大陆法系和英美法系国家的商法，建立适合我国商事交易需求、又符合国际规则的商法制度，这是中国商法的时代任务。

4.防止商的泛化，尤其是民法商法化的泛化。在商法的发展中，往往存在一种趋势：由于社会经济的发展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使民法的交易化和商事化色彩不断强化。民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域。笔者认为这不是一种对社会进步有益的做法。民法和商法作

为私法的两大支柱密不可分。民法是商法的基本法，但商法不同于民法，民法商法化的无限制泛化只会带来商法精神的丧失和商事活动的无序。同时也会导致民法失去应有的品格。商法教学体系的活力来自商法理论的时代性。

中南财经政法大学法学院经济法系副主任柯昌辉老师：关于商法教学目标培养选择问题

1.为什么要将商法理念和商法技能作为商法学的教学目标?一门课程的教学目标，其定位妥当与否，直接关系到教学效果的好坏，关系到学生今后在就业市场的竞争力，甚至最终还会影响到我国法制建设的进程。依笔者多年从事商法学教学工作的切身感受和对商法实践中一些情况的了解，认为商法学的教学目标应当定位为商法理念的确立和实践能力的培养。

为什么要将商法理念的确立作为教学目标之一?其理由如下：目前我国的民商事立法还存在有不尽完备之处，在商事案件的审理中，有时会出现无法可依的情况，或者对具体规定的理解出现了分歧，此时，裁判人是否掌握了正确的商法理念，往往直接关系到裁判结果的正确与否。至于将商法实践或实务能力的培养作为商法学的教学目标之一，更是当今我国经济发展的必然要求，其重要性不言而喻。商法理念既是对市场经济一般规律的客观反映，也是对商法活动的概括和总结。商法的基本理念就是效率、安全、公平和自由。立法者往往采取短期时效来设计商法的具体规则。我们在教学中，注意商法理念、效率、安全、公平等内涵方面的规定要求，同时处理民商法之间的关系，厘清其理论内涵。

2.如何训练学生的商法实践或实务能力?采取多种教学手段，使学生全面熟悉和掌握商法实务的各种技能，从而向社会提供高质量的诉讼与非诉讼服务。在具体实施时，我们应该本着激发学生学习的积极性、主动性、自主性的精神，通过理论讲授(lecture)、案例分析、课堂讨论(seminar)、实务操作等交叉进行的方式，运用场景教学、多媒体演示、计算机模拟操作等教学手段，从诉讼和非诉讼两个方面着手，强化对学生商法实践能力的训练。

华东政法大学经济法学院院长吴弘教授：以市场实践需求设置商法课程与内容体系

在商法教学上，以“市场引领、理论指导、科研支撑、地缘渗透”的理念，贯穿于商法的课程设置与内容体系中。

1.市场实践引领商法教学。商法是门实践性很强的学科，我们感到，商法教学要充分联系我国的改革开放现实情况，切合我国经济法制环境以及经济全球化的趋势，顺应商事交易活动普遍活跃的情况下，我们始终以打造接轨市场的专业人才为宗旨，努力将商法教学更适应市场的需要，不仅使学生更具有市场竞争力，也使自身的办学更具有特色和价值。一是根据市场发展的需要设置商法课程与内容。如华东政法大学早在7、8年前即开设了信托法课程，并根据市场信托产品及其法律问题日益增多、学生较感兴趣等特点，将每学年开设一次改为每学期开设。近年来又根据基金市场发展情况，将课程调整为“信托与基金法”，受到学生欢迎。二是根据不同层次的人才需求细化商法课程与内容。在课程设置中，我们将商法课程适当细化。如公司法、票据法、证券法、保险法、金融(银行)法、信托法、破产法、期货法等独立开设。三是重视商法实训课程与实践环节。商法教学需要加强学生操作能力培养，为此我们在传统的案例讨论、模拟法庭、诊所教育、系列实务讲座的基础上，新增了实训课程。如商事仲裁实验课，设置专门实验室，以实例为依据，从立案、组庭、开庭、裁决，到装卷、归档，让学生全过程操作训练。我们还在见习实习基地的基础上，签约建立了一批金融法、破产法等商法专业教学实践基地。还组织学生开展课题研究、模拟拍卖、招投标、证券交易等实践活动。

2.理论基础指导商法教学。一方面，重视商法理论与实践结合。我们坚持给经济法本科生开设商法总论。因为，商法总论有内容可讲，包括讲概念、原则、商人、商行为、商号、商事登记、商业账簿、商合伙、商担保等，组织讨论市场热点问题。如信用、商业惯例、商事规则国际化。另一方面，不苛求理论体系的完整。如商法与民法在商事合同、电子商务法的内容上，商法与经济法在金融法的内容上都有交叉，不必追求严格的区别。根据实际需要我们增加了破产、信托、商业银行法等课程。

3.科研实力支撑商法教学。我院近年承担了国家社科基金、司法部、教育部等商法课题研究项目多项。例如，国家社科基金课题有“金融衍生工具法律规制问题研究”、“公司治理制度比较研究”、“公司派生诉讼立法研究”等。教师在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等核心刊物发表论文100多篇，多篇商法论文转载于《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》等。学院把教学作为中心工作，努力把科学研究成果要转化为教学生产力，从而提升了教学水平，有效地保障了教学质量。科研转化为教学，我们将科研成果融入教材。近年编写出版的《商法教程》(第二版)、《证券法教程》、《公司法教程》、《简明商法教程》、《公司法学案例教程》、《商事案例判解》等商法教材均融入了最新的科研成果。如《证券市场核心竞争力之法律构建》(教育部霍英东优选资助课题)、《金融风险防范法律制度研究》(司法部课题)成为证券法、金融法教学更新的内容。我们重视商法重点课程建设，加强与市场经济发展密切相关的商法课程的建设，形成一批既注重实务、又有理论功底的品牌课程和教学名师。多年以来，一批商法课程被评为各级精品课程、重点课程和特色课程。其中，商法学被评为上海市级精品课程，证券法和金融法为上海市教委重点课程；票据法、公司法、信托法等为学校重点、特色课程。我院的教学队伍也获得了上海市教学团队的称号。

4.地缘特色渗透商法教学。我院地处上海，置身改革开放和市场的前沿，正在建设“四个中心”，经济发展快，相应新的法律问题和法律需求也率先发生。这就决定了我们商法课程设置与内容体系必须适应环境的要求。为了实现培养懂法律、懂经济、懂外语的人才知识结构，我院积极推行双语教学。目前开设的双语商法课程主要有中国公司法与证券法、日本票据制度、外国银行法、英国商法、公司理财、公司金融法等。我们在本科法学专业经济法方向，设有商法总论(36课时)必修课和公司法、票据法、证券法、保险法等限选课，信托法、破产法、期货法等任选课；本科法学专业刑法、民法等方向则设有商法学(54～72课时)必修课，其余为任选课；本科非法学专业设商法概论。在研究生经济法专业开设商法专题，证券法学、保险法学、票据法学等，民商法、法理专业设有商法选修课。在法学博士研究生的法学前沿课程中开设商法前沿内容，专为经济法博士开设商法前沿专题课程。由于商法教学特色的支撑，我院毕业生择业面广、就业率高，2006—2008年，连续多年本科毕业生就业率达98％～99％，硕士研究生就业率

100％。

西南政法大学民商法学院院长赵万一教授：商法学教学必须强调商事思维的培养

大学是人才培养的重要基地，同时也是文化传承的主要载体。大学之所具有这种文化传承功能，一方面在于大学所独有的人才密集优势，另一方面则依赖于大学所秉持的自由之意志、独立之精神。在大学的文化传承过程中，本科教学具有其他教学层次无法取代的作用。由于法科学生毕业后所从事的大多是法律实务工作。无论是案件的审理还是对法律事实的陈述与答辩，都要求必须具有极强的选择能力(去伪存真、去粗取精)和思维能力(分析与综合、逻辑与形象能力)，要求能以口头或文字条理清晰地表达自己的思想和感受，用雄辩的事实和缜密的逻辑推理慑服对方。因此，相对于其他学科特别是自然科学而言，法学本科教学除了要向学生传授系统的专业知识外，更重要的是要培养学生准确的判断能力、严密的逻辑思维能力和缜密的推理能力。由于对法律的准确理解必须借助于正确的思维选择，因此商法教学除了要遵循法学教育的一般要求之外，更重要的是对学生商事思维能力的训练和培养，强调学生必须具有效益意识、团体意识和责任意识。商法教学中之所以要强调商事思维的培养，主要缘于商法学课程本身的特殊性和商事法调整内容的特殊性。

商法学课程本身的特殊性主要体现在三个方面：首先是极强的应用性和实践性。按照马克思主义的观点，法律的制定不是统治者的恣意妄为，而是人类基于社会经济发展的需要而通过理性思维的结晶。商法规范来源于社会经济生活的实际需要，是不断重复的市场交易行为上升为法律的表现。换句话，市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就变成了商事法律。因此我们通常所说的市场经济就是法治经济，在很大程度上就是针对商法而言的。正是由于商法规范为市场主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性。并且这些技术性规范含义确定、概念晦涩，很难用常识加以判断。如保险法中的保险危险、票据法上的非票据关系等不但不能凭字面理解其确切含义，而且也不能简单地凭伦理规则就能判断其行为效果。因此，这就要求商法教学不应当是单纯的理论概括和抽象，同时也应当是对典型市场交易行为的具体认知和回复。商法学课程本身特殊性的第二个表现是，相对于其他法律学科而言，商法学是国际性色彩非常浓烈的一个部门。其原因：一方面，在于作为商法最早起源和重要组成部分的海商法本身就是基于国际贸易的发生而出现的。另一方面，则在于正是因为商事规则的日益国际化和各国之间商事立法的不断借鉴及融合，造就了世界范围内商事立法的空前繁荣。因此，商法教学只有主动回应这种国际化趋势，才能使我们的商法教学充满生命力。商法学课程本身特殊性的第三个表现是，相对于其他课程而言商法学是一门综合性非常强的课程，其内容不但涉及公司、票据、保险、证券、信托、破产等表现各异的诸多内容，而且还涉及经济学、会计学、社会学等许多领域。商法学内容的广泛性和繁杂性决定了思维模式的严苛性，即只有在统一的商事思维的指导下，才能使这种综合性知识服务于一个明确的目标。

商法调整内容的特殊性表现在商法调整的社会关系是直接的市场经济关系。市场经济的构成要素包括人的要素、物的要素和行为要素等几个方面。其中的人的要素即市场主体不同于一般民事主体，它是以从事营利性活动为其唯一存在的目的具有经济和理性属性的商人。所谓经济人，是按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。所谓理性人，是指能够通过成本——收益或趋利避害原则对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择的人。而市场中的物不是表现为单纯的货币而是表现为货币资本，而货币资本则具有强烈的逐利性趋向。市场中的行为表现为商行为，商行为的主要特点是它具有很强的营利性和技术性。商法调整内容的特殊性决定了商事活动的初衷和目的都应当是为了满足营利的需要。

不仅如此，日益发达的商事立法和商事司法活动也对这种商事思维的养成起到一种助推作用。在立法过程中，立法机关开始注重商事立法和民事立法在价值取向上的差异性：在民事立法的价值目标选择中，最基本的价值取向是公平。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他价值目标的关系时采取的是效益优先兼顾其他的原则。在审判活动中，审判机关开始关注商事审判的特殊性，主张用商事思维指导商事审判活动。商事审判中的商事思维主要体现在：在审判目的上，商事思维更多地强调其审判结果是否有利于促进社会经济的发展和社会财富的增加。在对商行为效力的判定上，商事审判强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思，强调对当事人信赖利益的保护，更加注意商行为的安全性和稳定性，因此不轻易判定行为无效。在审判手段上，商事审判更多的利用行为瑕疵的补正机制，即对有形式瑕疵或轻微瑕疵的商业行为通常允许利用补正机制加以完善。在法律渊源上，商事思维更加强调尊重商事惯例和商事习惯，不轻易用司法判断取代商业判断。这种商事思维指导下的立法和司法活动，不可避免地会对商法教学中的思维定势产生重大影响，促使商法教学从传统思维向商事思维的转变。

根据著名瑞士心理学家荣格的观点：“文化的最后成果是人格”，因此商法教学的最终目标必须落实在人才培养上。基于商事思维要求的特殊性，商法教学的人才培养目标也应当有一定的特殊性，它培养的应当是对中国社会经济现实有深刻了解，能用自己的知识分析和解决实际问题的综合性、国际性和实务性人才，或者说是兼具有民法精神和商法精神的“民商法人”。作为“民商法人”，他必须首先具备“民法人”的秉性和要求。民法的主要作用在于淳化社会风气和提高社会的道德水平，民法精神主要强调的是自由、平等、公平、诚信、私权优先、个人本位、机会均等、以人为本等。因此“民法人”必须具有公平的理念、诚信的品格和忧国忧民的民本思想。商法的主要作用在于促进社会财富的积累和增进社会的福祉，商法精神强调的是培养学生的市场意识(效益意识)、规则意识、责任意识和团体意识。因此“商法人”必须具有团体精神，具各团体利益优先观念，时刻牢记对社会对国家应尽的义务和责任。当然，“民商法人”不是“民法人”和“商法人”的简单叠加，而应是在更高目标下的吸收、重组和升华。作为“民商法人”他必须同时承载民法和商法的共同要求，同时满足民法学和商法学教学的双重需要。

中国人民大学贾林青教授：商法课堂上适用案例教学的思考

1.适用商法案例教学法时，应当发挥其特有的教学功能。商法教学的经验告诉我们，正确地适用商法案例教学法，能够在商法教学中发挥特有的教学功能，帮助

学生理解商法理论。首先，商法案例教学具有专业性。商法制度所涉及的是诸多具体经济领域的商事经济活动。例如，商事范围内的证券交易活动、保险活动等都具有极强的专业技术特点。因此，在商法教学中适用案例教学法时，必须根据相应的商事活动规律，选择最能说明这些规律的商事案例来论证，让学生通过具体的案例理解和掌握基于商事活动规律而产生的商法理论。其次，商法案例教学具有综合性。丰富多彩的社会经济生活，决定了各种商事活动的内容同样是错综复杂的，大多涉及到诸多不同的又相互衔接的商事关系。例如，一个公司要依据公司法规则进行经营，还要按照市场规律从事经营活动，包括进行票据结算等。经营活动中要涉及系列理论，如经济学、管理学、会计学，学生需要扩展知识结构，增强综合归纳分析能力。再次，商法案例教学具有引导性。教师在商法教学中就案例中已经出现的问题和纠纷进行分析论证只是第一步，更主要的是应当向学生指出商事活动中所存在的潜在性问题，分析可能遇到的风险所应当采取的措施等。例如，一份招股说明书的制订和发布有可能影响到公司发展的问题；一个企业并购活动可能涉及的风险因素等。商法案例教学的引导性借助于对前瞻性问题的分析，让学生提高商法理论的理解能力。实践证明，将商法案例教学与商法理论的讲述有机结合，取得预期的教学效果。

2.科学选择商法案例是适用商法案例教学的前提条件。(1)商法案例教学的案例范围，不应当局限于商事诉讼案例。对于商法案例教学所应选择的案例范围，在高校教师中存在着不同的看法，一种看法是，商法案例教学的案例范围限于商事诉讼案例；另一种观点则是商法案例教学的案例应包括诉讼案例和非诉讼案例。笔者倾向于后者。理由是商法案例教学作为提高商法教学效果的工具，就应当与商法理论结构体系的特殊性相适应。从商法理论体系角度讲，众多商事活动对于理解商法规则具有重要的实证价值。诸如，一个企业并购方案的拟订和适用，一支基金的发行活动，一次董事会的召开等，都可以成为论证有关商法制度的实证案例。(2)商法案例教学本身是一种创造性智力活动，不应当过分强调案例的真实性。因为，教师在商法教学中运用案例教学时，如果仅仅忠实商事案例的真实情节，拘泥于对这些有限的真实情节进行表面化的分析，则其教学效果不能尽如人意。笔者认为，可以结合商事活动的实践经验和学生学习商法的需要，自行设计相应的商事案例。

3.应当妥善处理商法案例教学法与实践性课程的关系。(1)商法案例教学内容与法律院系的其他实践性课程是有所区别的。商法案例教学是为了让学生提高对于商法理论体系的理解，因此，商法案例教学需要把握这一课程主题内容。(2)案例教学的方式多元化。可以安排学生到公司、企业、律师事务所、会计师事务所、工商管理机关等进行实习等。商法案例教学的方式可以多种多样，目的是帮助学生提高商法理论的理解力和正确处理商事出现的违法问题。

[责任编辑：张冬梅]