国家秘密与商业秘密之间

中国现行法律下,国家秘密和商业秘密之间界限难分

《财经》记者 秦旭东

力拓(Rio Tinto)“间谍门”事件引发国内外舆论一片哗然,纷攘之间,争议焦点在于:何为“国家秘密”?

根据上海市国家安全局的通告,2009年以来,“在中外进出口铁矿石谈判期间,澳大利亚力拓公司驻上海办事处首席代表胡士泰及该办事处人员刘才魁等四人,采取不正当手段,通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员,刺探窃取了中国国家秘密,对中国国家经济安全和利益造成重大损害。”

与铁矿石价格谈判直接有关的相关钢企的采购计划、原料库存、生产安排等数据,以及中国钢铁工业协会牵头组织的议价团队的谈判策略、筹码等信息,能否构成中国的“国家秘密”,国内外人士和媒体有不同看法。海外人士普遍认为,如果胡士泰等人是通过不正当手段获取了中方铁矿石价格谈判的相关信息和“底线”,充其量也只可能是触犯商业贿赂或侵犯商业秘密等罪名。

有国人认为,钢铁行业关乎国家“经济命脉”,钢铁企业以国有独资或国家控股为主,它们的经营包含国家利益,相关信息,特别是铁矿石价格谈判相关信息,涉及国家“经济安全”。

这些争议各有其道理,关键要看中国法律的规定。力拓案中,胡士泰等人被指控涉嫌的罪名是中国《刑法》第111条规定的“为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。

最高人民法院在2001年1月发布的《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》中明确,该条规定的“国家秘密”,是指《保密法》第二条、第八条以及《保密法实施办法》第四条确定的事项;该条规定的“情报”,是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

对于前述“情报”,现行法律无其他任何具体解释。该司法解释还规定,“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益,而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的”,也要以前述罪名定罪处罚。

这也就是说,触犯该罪的不止于涉及“国家秘密”,还包括涉及极不确定的“情报”和虽然没有标明密级但“关系国家安全和利益”的事项。

不仅如此,即便是已有相关界定的“国家秘密”,也充满了巨大模糊空间。

《保密法》第二条规定,国家秘密是“关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。第八条则列举了七类事项,涵盖“国家事务的重大决策”“国防建设和武装力量活动”“外交和外事活动”“国民经济和社会发展”“科学技术”“维护国家安全活动和追查刑事犯罪”以及“其他”等。

《保密法实施办法》第四条则从泄露后造成的危害后果来界定保密范围,包括:危害国家政权的巩固和防御能力;影响国家统一、民族团结和社会安定;损害国家在对外活动中的政治、经济利益;影响国家领导人、外国要员的安全;妨害国家重要的安全保卫工作;使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效;削弱国家的经济、科技实力;使国家机关依法行使职权失去保障等。

从前述的“国民经济和社会发展中的秘密事项”,以及“损害国家在对外活动中的经济利益”“削弱国家的经济实力”等概念,依然无从具体判断一项具体的“国家秘密”。

为此,《保密法》还从定密主体和定密程序等方面作了规定。其中第十条规定,“国家秘密及其密级的具体范围,由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”;第十一条规定,“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项,应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”。

事实上,中国的各中央机关一般均有相关工作中国家秘密及其密级具体范围的规定,而“各级国家机关、单位”对其产生的国家秘密事项,则据此确定密级。

依据现行法律,在中国具有定密权限的主体非常广泛。前述的“各级国家机关、单位”中,除了“国家机关”内涵比较清楚,哪些“单位”具有定密权并不明确。

实践中,国有企业、事业单位,具有官方背景的协会、行业组织等,特别是“行政级别”较高的此类单位,都有定密权。

由于钢铁产业是国民经济的支柱产业,中钢协和一些大型国有钢企,都可能对相关信息进行定密,与铁矿石价格谈判相关的信息,因而可能被列为“国家秘密”的范围。

法律规定的国家秘密范围和定密主体太过于宽泛,巨大模糊空间导致了巨大的不确定性。长期以来,基于传统体制下“保密为原则、公开为例外”的保密工作模式,不少单位和部门随意标注国家秘密标志已经习以为常。在“宁错勿漏”思维指导下,国家秘密已经过滥。

制定于1988年的《保守国家秘密法》(下称《保密法》)存在定密标准模糊、范围过宽、程序不严等弊端。今年6月下旬,全国人大常委会对《保密法》的修订草案进行了第一次审议,相关问题也被频频提出(参见《财经》2009年第14期“争议保密法”)。

在此次《保密法》修訂过程中,主流的观点是希望缩小国家秘密范围、清晰界定国家秘密范围,使“该保的密能保住,不该保密的公开”。

也有一些观点提出,保密范围要改变过去那种重视政治领域而忽视经济领域的做法,要注重保护关乎国家“经济安全”的“经济秘密”。力拓案的查办正好体现了这一思潮。

但是,现行法律导致国家秘密和商业秘密之间界限难分,执法的“不确定性”可能影响市场信息的正常流动,妨害正常的市场行为,成为外界对中国法治环境质疑的例证。

政府权力的介入如果失之审慎,会加剧外界对中国“非市场经济”因素的印象——毕竟,铁矿石价格谈判是商业谈判,即使由中钢协牵头,仍然属于商业行为。其间如发生利用不正当手段拉拢对方内部人员、刺探窃取商业秘密的情况,《刑法》第219条规定的“侵犯商业秘密罪”,以及刑法有关商业贿赂犯罪等罪名已经齐备。■